赞助商链接公司并购若干疑难问题解析
2011-09-12 13:37:20 来源：常熟法律顾问律师 常熟公司律师 常熟合同律师 常熟中小企业律师 浏览：5349次
公司并购若干疑难问题解析
主讲人：贺宝银
引言：
各位同仁下午好，非常荣幸有机会和大家就公司并购业务当中涉及到《公司法》的一些问题，大家做交流。
根据实务操作以及这么多年学习过程当中，我和大家做一些交流。大体涉及这几个方面的问题：第一，目前我国企业和公司立法对于并购所带来的影响；第二，关于《公司法》第72条股东优先购买权的问题；第三，《公司法》第16条的问题；第四，《公司法》第22条的问题；第五，《公司法》司法解释（三）的问题。
一、目前企业公司立法对并购带来的影响
律师在并购里面很重要的是尽职调查，这是基础的工作。另外，律师起重要的作用，涉及交易的架构。根据当事人关于并购所要达到的目标、根据商业模式，律师进行法律文件的设计和架构。
目前我国企业公司方面的立法有不同的标准、立法，带来一些问题和困惑。《公司法》是传统的商法基本法律，公司分有限公司、股份公司，股份公司又为上市公司和非上市公司。有限公司还有一人公司和国有独资公司，大体是这样的分类。目前常见的是这个类型的企业，但还有很多其他的，原来企业立法，按照所有制，有全民所有制企业法、集体所有制企业法、私人企业的法律、合伙企业的法律、外商投资企业的法律、股份合作制的法规规章。
这么多类型企业立法，这都是准据法，不同类型、不同性质的企业所适应的准据法是不一样的。还有国有企业方面的法律。主体、法人，包括公司制和非公司制的法人，还有非法人，合伙企业、私人企业，他在做并购交易的时候，由于准据法不一样，所遵守的法律法规就不一样。这么多不同类型的企业，从投资领域，现在还有，逐渐在消亡，从税收、内部决策、法人治理结构、监管、信息披露，很多方面都与准据法不同。现在也在研究一个课题，把三资企业法和《公司法》要统一，《公司法》和三资企业法有一个衔接。
比如中外合资经营企业法，按照现在，都是没有股东大会的问题，最高权力机构就是董事会。但是中外合营的基金公司又有董事会、股东会，还有经理。这有法律依据吗？这很难找。但是中外合资的基金公司，是根据我国参加WTO之后，对国外金融开放，现在外资可以占到49%，是逐渐提高外资参股比例。中外合资的基金公司，主管机关是中国证监会，在这样的中外合资公司里面，法人治理结构里面就有股东会，法律性质就是中外合资经营企业，包括监事会，国家工商局、商务部有关几个部门也起草了关于《公司法》和几个法律的衔接问题。
另外就是税收、监管机构、信息披露要求、投资领域限制都不一样，这么多不一样，在并购与其他交易过程当中，有一些困惑。这些准据法都要遵守。
我跟大家举个例子，2003年柯达公司并购乐凯，当时是十大外资并购案。到了2006、2007年柯达退出。柯达是美国上市公司，按照现在有效关于外商投资企业的法规规定，针对跨国公司规模很大的，在中国境内投资比较多，允许外国企业法人在中国设立外商投资性质的一人公司，这个公司本身是中国企业，但是它在中国的投资视同外商。柯达就是这样的公司，它就办了柯达中国有限公司，是投资性的外商投资企业，是中国企业法人，但是它的再投资世通外商，这是第二个主体。第三个主体，柯达在中国有柯达中国股份有限公司，这也是实体，这是中外合营的公司，这是第三个主体。有外商、有外商在中国设立的外商投资性质的的公司、还有中外合营的股份公司。
而柯达在美国又是上市公司，这是外方主体问题。美国的规定、中国关于外商投资企业的规定，这都要涉及。
第二，中方的主体，就是央企，乐凯胶片集团公司，这是全民所有制企业。它下面有绝对控股的子公司，乐凯胶片股份有限公司，这是在上海交易所公开发行股票上市交易的公司，持有绝对的控股股份。
柯达一方，包括我讲这几方都要参与交易。柯达作为外方，要从了乐凯胶片集团公司购买其所持有乐凯胶片上市公司20%的股份。交易的对价，我买你20%的股，大概13%是给现金，7%是给生产线。还有一系列交换的条件。
并购的中方是全民所有制企业，有国有控股的上市公司，还有其他的一些公司来参与。在交易里面，所有的参与交易的类型企业所管辖的法律法规等文件都要遵守。包括报批程序、交易价格、违约等问题，比如审批程序，涉及到国资委、商务部、证监会三个部门，这也涉及到谁先批谁后批，还有反垄断的审查问题。交易是一揽子的交易，批准也涉及到沟通和协调。甚至关于交易的信息披露都是很大的问题，关于并购交易里面，目前关于企业方面的立法有不同的分类、准据法，在所有遵守法律法规，尤其是审计监管这些程序、信息披露方面都要遵守，这会增大交易的难度。
架构是律师的基础功能，要帮助客户通过法律文件的架构清楚实现当事人交易目的，实现和或展现商业模式，这是律师基本功。
在介绍《公司法》72条股东优先购买权的时候，《公司法》是典型的商法，由于它的一些特殊性，最高人民法院关于《公司法》的司法解释比较少，并且打破了《公司法》的章节、条款，按照不同的区块对《公司法》解释，成熟一个推出一个，这是非常麻烦的事情。
现在出了三个《公司法》的司法解释，第一个是新旧《公司法》的衔接，第二个主要解释《公司法》解散清算问题，第三个主要是解决《公司法》的资本问题。现在四五六都有稿子了，第四是要解决股东权益问题，这是核心的问题，第五个是解决法人治理结构问题，第六个是解决关联交易认定和责任问题。第七是准备解释揭开公司面纱。第八是要解释公司兼并重组等问题。第九、第十是要解决公司投资减资和担保等问题。
关于《公司法》司法解释（三），最高法院有起草班子，征求全国律协公司法委员会的意见。之后通过内部正式程序，已经把律协公司法委员会列为正式征求意见单位，反应很好。律师能够参加立法和司法解释工作，就站在了法律最前沿。司法解释（三）最后几稿的征求意见里面，还有债权人出资作价入股的问题。
公司债权作价入股是有两个，第一个，就是标底公司本身的债务由债权人把它转为标底公司的股权。第二个，债权人把对第三人的债权作价入股到一个公司，这也是债转股。这里面的问题有很多，只要法律诉讼时效没有消灭，债权就在，债大家都知道，不像物权、现金这样，这次司法解释（三）准备把债权明确一下。最早做国有企业改制上市的时候，净资产作价入股，净资产就是资产减负债，就有债权债务，那时是资本原则，现在是授权责任制，但是资本是要确定的。
如果一千万的债入进来之后，最后没有实现，实现了八百万，《公司法》司法解释（三）最后几稿，由入股债权人来补足。
由于不能够实现全额，这是谁的责任？我把债务作价入股，由于标底公司不积极催收，过了诉讼时效，让原来债权人继续弥补责任，这也不行。从另外的角度来讲，债权人作价入股的时候，由于过了一年期的计提坏账，计提坏账并不代表债就没有了，类似这样的一些问题，现在怎么解决，这是很多的问题。
当时我参加了中关村国家高新技术产业开发区债转股办法的规定，目前有几个省、直辖市的工商局有债转股的规定，这里面问题也很多，债转股的因为，因为债有共同的、按份共有、共同共有的债务，转股的时候，能否就是转成两个共有人？那么这是关于《公司法》司法解释，我给大家做一点补充说明。
二、《公司法》第72条股东优先购买权的问题
（一）《公司法》第72条股东优先购买权的规定
下面我给大家介绍关于《公司法》第72条的股东优先购买权的理解和实务操作问题。72条有4款，牵涉到第三款，才涉及到同等条件下的优先购买问题，前面股东购买如何理解，也有很多问题。
股东之间就不管了，股东向股东以外的人，征得其他人的同意，不同意你就买，不买你就同意。现在的问题是说，关于第二款，股东向股东以外的人转让股权，要通知其他股东，征求他的意见。
通知什么？通知本身就征求一下意见，这里面就有要约和承诺，就有合同的问题，价格问题怎么定。通知他，征求意见，征求同意，后边说不同意，我要买，不买，就算我不同意。现在的问题是说，你通知他的时候通知什么？一般的做法，就是商量就别买了，就放弃得了。但是有的时候叫起真，你要卖的话，我买不买，以及我同意不同意，我得看什么条件。但是《公司法》第72条第二款没有说，原股东说，我要卖这个股，你同意不同意？我说怎么卖？什么条件？你要卖的低我就买，卖的高，我才说同意你卖。要列条件，把条件列出来，这里面算做要约还是要约邀请？我准备一百万把10%的股卖掉，一次性付款，三天之内，我作为原股东说，OK，我买。原股东不止一个，其他人都按份来买。这个时候，这是要约，我说同意买，这是合同，我准备一百万卖掉，三天之内现金付款，这可不是真正的卖，是准备这么卖。你说我同意买，你这是要约，我还得问问其他第三人，或者其他股东。第三人说一百二十万我买，你允许不允许这样？原股东说，我该买了，就不允许你涨了，因为没有牵涉到第三人转让的问题，没有牵涉到优先购买的问题。但事实上这里面有的。
从我本身来讲，允许有一个竞价过程。最高法院关于设定优先权的东西进行拍卖的时候，也有竞价的问题，比如承租人和承包建筑工程，法定是有几个优先权，承租人优先购买承租房屋，施工队优先受偿建筑欠款。在最高法院司法解释里面，对有法定优先权的标底物因为拍卖的时候，是要通知享有优先权的人，在过程里面是加价。
在《公司法》这一条里面，我的理解是允许有加价，要实现转让方权益最大化。但是有的时候，卖给第三方一百五十万，原股东说不买了，就同意转让了。最后转让的时候又不是一百五十万，一百三十万给卖了，这就有问题了，侵犯了原股东优先购买权的问题，这是关于第二，这里面也有竞价，不允许的问题，包括通知、征求同意实务操作的问题。
第三款，经同意的转让，同等条件下有优先权。实务操作里面，同等条件是很麻烦的事情，有很多教授转折学者讨论这个问题，什么叫同等条件？优先权只有同等条件下？我刚才讲的，是最简单的优先条件，同等条件，价格、植入方式、期限，还有其他的？有的时候进产权交易所招拍挂的股权，尤其是国有股权，除了豁免进厂交易、协议转让之外，都要进厂交易。
进厂交易的时候，不允许设定条件，只有一个能买，这个条件不能设立。但是事实上，为了让已经谈妥的竞买人来买，会设定一些条件，其他人不好去做，也有这样的情形。关于同等条件，我也不展开讲了。
优先权提出一个问题，能否部分行使优先权？我的理解不允许部分行使。股东卖10%的股份，原股东说买5%，那5%我就不管了，我认为不可以。但是一个典型的案例，比如有49%和51%两个股份有限公司，51%的股东要卖股权，对于49%的人来讲，如果同意部分行使优先权，可能我买2%就够了，我就绝对控股了。但是这在国内国际并购交易里面，这是非常典型的问题，控股权和非控股权是本质的差别。原则上讲，不允许原股东部分行使优先购买，如果转让方同意，就也可以。如果他不同意，股权是要整体卖，不允许部分行使。
关于国有股权转让的时候优先购买权，进厂交易招拍挂的问题，这发生了很多的争议。刚开始实行的时候，都产生了一些纠纷，要起诉交易所。有些交易说原股东也要来拍，国有控股公司的股权进产权交易所进行交易的时候，有一个招拍挂的程序，有想买的就来摘牌。原股东不摘牌，就视为放弃优先购买权，这是最早的时候。现在交易所对国有股权的进厂交易招拍挂和《公司法》72条优先购买权并行不悖，在签转让合同之前，是要征得原股东的同意，并且放弃优先购买权。
实务当中，关于股权无偿划转、赠与、股权作价入股、委托和信托持股、股东合并，新设合并和被其他第三方吸收合并的时候，是否有优先购买权。
关于国有产权是有专门规范性文件，是允许靠红头文件无偿划转。按照国有产权的法例是三级管理，没有说三级所有，事实也类似三级所有，行使所有者的权利是由三级行使。很多地方关于金融资产、文化资产是不归国资委统一行使，还有由来归属行政单位管的资产也没有划到国资委。无偿划转是很常见的，甚至可以跨地区、行业、部门转。
但是划转的问题，比如甲和乙有限公司，甲是国有控股单位，甲持有公司股权可以无偿划转，我跟甲互相了解，甲把股权划给了丙，乙跟丙打官司结为仇人了，不可能再合作。乙会说，我和甲合作挺好，我和丙合作不下去，甚至不了解、不认识，没有合作基础。这怎么办？现在还暂时没有解决。
赠与的时候，是无偿的，有时候一块钱作价。赠与原股东有没有优先权？我就不讲哪一个了，这是有问题的。我们的意见，赠与的时候其他的股东不应该享有优先权。
股权作价入股，2009年国家工商局颁布了股权作价入股的办法。这个办法没有谈到其他股份优先权的问题，股权作价入股也有这个问题，股权作价入股之后，股东也许就变了，一般是换股。但对于标的公司来讲，股东是变了。实务操作里面，关于外商投资企业股权作价入股的办法，在各地碰到了不同的说法，有些地方商务厅局就说，商务部有规定不同意，一较真的话实际上是没有规定，关于股权作价入股的问题，商务部没有会签这就是国家工商局自己的规定。对于三资企业是否适用？商务部外资司起草了办法，有针对解决外商三资企业股权作价入股问题，但还没有正式出台。商务部是不鼓励也不反对。实务操作里面，让增资扩股准备保存外商投资企业地位，这个地方的商务厅局出预核准文件。
另外关于现金问题，股权出资登记管理办法，还有全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资之和不得高于被投资公司注册资本的70%。这在股权作价入股里面也是适用。有可能在作价入股的时候，把坐的价低一点，溢价入股，减少现金30%的匹配量。
为了规避或者为了实现股权作价入股，作为被作价入股增资的公司，现金量就要看它成立的时候有多少现金，为了实现不高于70%非现金，在对其他企业增发的时候，会把价值增发的时候，有溢价。如果股东是竞合的，那无所谓，这会降低对现金的配比需求量。
股东委托信托持股和股东合并，股东合并，牵扯到一个公司的股东和另外的公司有新设合并，或者说一个公司的股东，被另外一个公司吸收合并掉的时候，有股东的变化。我还是强调其他股东认识不认识的问题。一个公司的股东和其他公司新设合并，或者被其他股东吸收合并掉的时候，这有限公司的股东发生了变化，其他股东怎么理解这个问题。《公司法》都没有限制性的规定，从律师角度来讲，就要利用同等条件。吸收合并本身是其他股东实现不了同等条件，因为公司的股东被吸收合并掉之后，他要的不是现金，是股权，其他的人给不了，只有特定的当事人才能给他条件，这是利用《公司法》第72条第三款的同等条件做一些文章，能够阻止其他股东行使优先权。
关于信托、委托，就更复杂一点。司法解释（三）也用了几条说这个，历史形成原因很复杂。关于信托和委托持股，我不再解释这个了。
目前《公司法》司法解释（三）明确了，我理解也是来源于优先权的概念。它没有用信托和委托，统一用了实际出资人和名义出资者的概念，这从法律上来讲有信托、委托。委托是以自己的名义出资入股。实际出资者，如果想浮出水面，成为登记在股东名册和工商登记机关的公司股东，我们的司法解释（三）要征得其他股东同意。不同意就浮不出水面。
《公司法》司法解释就是铁路警察，各管一段，总体的原则是这样，实际出资人和名义出资人之间的信托和委托关系，司法解释（三）明确讲，只要不违反法律合法有效，法院是认可的。第二司法机关也认名义出资者在公司法层面上的股东、股权关系，分成不同阶段来保护。但是实际出资者要想成为公司法意义上股东，要征求其他股东的同意，这是基于有限公司的人格性。
那么就是说一个实际的出资者，委托名义出资者购买了明显出资有瑕疵、或者不到位的股权，标底公司和公司债权人能否起诉受让股东的实际出资人？上海高院有一个答复，意思是可以的。按照《公司法》司法解释（三），我的理解是不可以。我们《公司法》解释（三）是保护两段，就是名义出资者和实际出资者之间的信托委托关系，它是保护的，法院是认可协议效力。名义出资者和公司之间的股权关系、股东关系，也是受保护的，他讲到，如果不到位，要求股东出资，股东是应该出资。
但是他没有说标底公司，或者公司债权人对实际出资人，直接要求弥补出资。按照司法解释的本意，我理解是可以的。
（二）优先购买权的效力问题
关于优先购买权的问题，违反了优先购买权法律效力的问题。这也很复杂，去年11月份最高法院民事厅、中国法学会商学学会、政法大学商法学院搞了《公司法》的适用高端论坛，关于司法解释的问题。其中就谈到了违反优先购买权的情况之下行为法律效力的问题，这是很复杂的，学者、法院的意见都不一样，怎么判的都有，不同的标准，不同的分类。
第一，无效说。
第二，未生效说。
第三，有效说。
第四，效力待定说。
第五，可撤销说。
第六，附生效条件说。
二、《公司法》第72条股东优先购买权的问题
接（二）优先购买权的效力问题
关于公司股东向第三人转让股权，违反了《公司法》72条，损害了原股东优先购买权，这种行为法律效力问题，按照目前实务操作，最高法院的解释，从法律上来讲，是把它作为可撤销处理。但是有个博弈，关于《公司法》效力性和公平性是有博弈的，还要遵守社会交易的公平和稳定，在行使撤销权的时候有限制，如果股权受让方按照民法上所讲的，构成善意第三人，就不可撤销，由其他的救济方式弥补。
三、《公司法》第16条公司对外投资和对外担保的内部治理结构、内部决策程序以及法律效力问题
这个问题本身在法学理论和司法实践当中争论很大，这是分了三款。
第一款公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
第二款公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
第三款前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
一般把第一款作为任意性的条款来理解，第二款和第三款理解为强制性的规范。
司法审判实践当中有不同的做法，违反了第16条的规定，对外投资和担保都是无效的，投资涉及到并购。《公司法》122条涉及到上市公司，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
《公司法》第22条，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。
公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。跟16条有一定关联性。
第16条第一款，明确了由公司章程规定对外投资和担保，由董事会或者股东会决议。现在问题是说如果超过了怎么办？该经过股东会没有经过，经过了董事会，这可以吗？如果股东会和董事会的决议是虚假的，这可以吗？对外投资和担保是否有法律效力？违反第一款怎么办？现在说法做法之一。
《公司法》这一条是任意性规范还是强制性的效力性规范？学者都在讨论。现在立法趋势把无效法律行为，尽量缩小法律行为的情况，遵守当事人的意思自治。一般把16条第一款作为任意性规范，也就是说加大谁的责任问题。在担保权人和接受投资的人，这就是交易相对人，是否加上对于公司章程以及公司内部决策程序有一个注意的义务？注意义务到到什么样的程度？决议是做审查？公司章程对外是否有对事效力？关于这个有不同的意见。有高级法院有生效判决，区分为上市公司和非上市公司，有的是不做区分。对于非上市公司，原则上不要求审查公司章程。对于上市公司，有法院认为由于上市公司信息披露、公开，涉及到公众利益，中国证监会对于上市公司对外担保还有专门的规范性意见作出规定，法院认为对于上市公司的对外投资和担保，要相对第三人审查和注意的义务。
从立法机关角度来讲，争论是很大的。我本人认为原则上讲，内部的决策程序不应当对外产生法律效力，不应当让交易相对人对于内部决策程序的审查和注意义务。从全国人大常委会法工委、经济法史有关意见来看，对于《公司法》而言，也要按照合同法来理解，对无效的情形要特别的慎重。一般来说，没有明确规定违反这个东西无效，尽量不要让它无效。因为《公司法》有很多授权性的规范，甚至还有提倡性的条款，我也是同意的，违反了第16条的规定，并不当然带来对外投资和担保的无效。不同法院对这个问题有不同的看法，他们还从理论上做了一些探讨。
对于第16条第二款和第三款，是关于关联股东回避表决问题，这是强制性的，违反这两条，应该是无效的，这也是对公司股东和实际控制人一个权力限制。
第22条是说董事会股东会的决议无效和可撤销的问题，跟16条也有一定的关系。有些该股东会、董事会通过的，有关的董事、股东没有参加，这时候他行使撤销权，会带来对外投资和担保法律行为效力问题，这也要慎重对待。有些法院也会引用善意第三人的概念，在实务操作过程中，现在上市非上市的公司，只要跟银行发生资金关系，银行会留董事的意见，你上任之初会留一个董事的意见交给银行，这时候倾向的意见，如果事情该股东大会批，股东大会没有批，董事会批了，一般的来说，也不影响行为的法律效力。
四、《公司法》第22条股东大会、董事会无效和可撤消问题
关于无效问题我不想多讲，《公司法》第22条设了四款，第一款是公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
我重点介绍一下可撤消，按照《公司法》22条第二款的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
我跟大家讲两个案例，第一个，一个有限公司成立的时候，公司章程有条款，股东会的职权其中有一项，决定公司的经营方针和投资计划。后来公司召开了股东会，股东都参加了，经过表决，96%表决权的股东通过决议修改公司章程，4%的股东反对。怎么修改的？股东会的职权决定公司的经营方针和投资计划，它改成了决定公司的经营方针和重大投资计划（单项重大投资达公司净资产50%以上的）。作出修改的初衷是为了效率，小股东提起诉讼，要求修改无效。诉求请求说侵害了股东权利的表决权和执行权。
第二个案例，我就不说得那么复杂了，A公司与B公司共同出资设立C公司，都是有限公司，A持有70%，B持有30%。C公司章程有规定，股东会由董事长召集，出资各方股东代表由出资方法定代表人出任，或授权他人出任参加股东会，代表股东方行使股东权利。这个公司成立以后，A公司董事长持有70%，董事长是法定代表人，经理也可以是法定代表人，A公司大股东的董事长给总经理一个出任C公司股东代表的授权，代表A公司参加C公司的股东会。但是A公司总经理向公司提出了辞职申请，他又向本公司财务总监出了授权，由财务总监去C公司代表他行使股东权。C公司开了股东会增资扩股，C公司高管还有A、B两公司的高管要增发，增发之后A公司的财务总监也是增发对象，经过增发之后，变成了12个股东，A公司的股权被稀释到了40%，B公司20%，10个自然人各占4%。后来A公司起诉说财务总监无权代表本公司出席股东大会，要撤销。
这里面都涉及到了《公司法》第22条的规定，按照目前实务中碰到的问题，给大家介绍一下召集程序、表决方式、行使股东权力、违反法律法规公司章程这样的情形。
关于股东会决议程序方面的瑕疵，有几种情况。
第一，召集权人的瑕疵。
第二，通知公告期限的瑕疵。
第三，通知公告的方式。
第四，通知公告内容方面的瑕疵。
决议方面的一些问题，一般常见的情形有：
第一，表决权代理方面的瑕疵。
授权方式，要提交书面的授权委托，不能口头授权。
代理人资格方面，必须有完全的行为能力。
授权时间，在股东大会做决议之前要有书面授权。
代理权行使有瑕疵，就是超越代理权的问题。
第二，表决权不同意行使的问题。
传统意义上的一股一权能否打破的问题。我本人是完全赞同不同意行使的，尤其是并购、委托、信托等方面，是有非常重要的意义。
关于委托投资和信托投资，在目前上市里面，是有问题的。证监会原则上的意见是反对和不支持委托投资，因为这里面有规避《公司法》的问题。现在有限公司有人数的限制，股份公司还没有放开，我们现在叫做非公开发行的股份公司，现在还没有分开，《公司法》有口子，200人股东以上的股份公司，又不是公开发行股份，所以我们叫非公开发行的股份公司，《公司法》规定了股份公司的形式。但是到今天为止仍然没有放开。但是上市有监管问题，但是没有上市，从最高法院司法解释（三）里面说，是承认委托投资、信托法律关系的，这是关于表决权不同意行使的问题。
第三，决议方法。
刚才两个案例有很大的争论，第一个，关于4%小股东对于修改公司章程的问题，从我本人的角度讲，我认为股东会的决议是有效的，这是《公司法》普遍存在的博弈，就是《公司法》的公平合理和《公司法》的效力。公司章程制定的时候，所有的股东都要参加签署公司章程。有限公司全要签，这时候，你要不同意章程可以走，同意章程就签字。签完以后，按照公平合理就说，既然成立的时候所有股东签，为什么修改的时候不统一签？从另外一个角度要都是这样，公司的效率可能有问题，所以在公司设立以后，《公司法》引导性的条款，修改公司章程三分之二，而且是参加股东大会有表决权的就可以了，你不参加就不算了，这就是博弈，公平要服从效率。
总体来讲，虽然我们保护中小股东的利益，但是资本的原则是谁多谁说了算，这是基本原则。不能把中小股东利益倒过来说，大股东的利益更要保护，我的意见，这是不应当的。
第二个案例，出资设立公司，实际上是有问题的。但是这是两难，具体有两个问题，第一个，标底公司C章程里面明确规定，股东会由董事长召集，出资各方股东代表由出资方法定代表人出任或其授权他人出任。在刚才我讲的案例里面，A公司董事长授权A公司总经理，这是法定代表人授权出任股东代表，但是A公司总经理提出辞呈的时候，授权了A公司财务总监，第一是转委托，需要有紧急等情况，这也适用民法通则和合同法有关委托的规定，这种情形之下，没有那么紧急，总经理私相授受授权给财务总监。C公司本身的章程也是有问题，第二，他们的增资是本质性的，把原来A公司70%控股权通过增资稀释到了40%，而且财务总监本身是关连交易，也是10个人之一，我觉得股东会决议是有问题的。
主讲人：贺宝银
引言：
各位同仁下午好，非常荣幸有机会和大家就公司并购业务当中涉及到《公司法》的一些问题，大家做交流。
根据实务操作以及这么多年学习过程当中，我和大家做一些交流。大体涉及这几个方面的问题：第一，目前我国企业和公司立法对于并购所带来的影响；第二，关于《公司法》第72条股东优先购买权的问题；第三，《公司法》第16条的问题；第四，《公司法》第22条的问题；第五，《公司法》司法解释（三）的问题。
一、目前企业公司立法对并购带来的影响
律师在并购里面很重要的是尽职调查，这是基础的工作。另外，律师起重要的作用，涉及交易的架构。根据当事人关于并购所要达到的目标、根据商业模式，律师进行法律文件的设计和架构。
目前我国企业公司方面的立法有不同的标准、立法，带来一些问题和困惑。《公司法》是传统的商法基本法律，公司分有限公司、股份公司，股份公司又为上市公司和非上市公司。有限公司还有一人公司和国有独资公司，大体是这样的分类。目前常见的是这个类型的企业，但还有很多其他的，原来企业立法，按照所有制，有全民所有制企业法、集体所有制企业法、私人企业的法律、合伙企业的法律、外商投资企业的法律、股份合作制的法规规章。
这么多类型企业立法，这都是准据法，不同类型、不同性质的企业所适应的准据法是不一样的。还有国有企业方面的法律。主体、法人，包括公司制和非公司制的法人，还有非法人，合伙企业、私人企业，他在做并购交易的时候，由于准据法不一样，所遵守的法律法规就不一样。这么多不同类型的企业，从投资领域，现在还有，逐渐在消亡，从税收、内部决策、法人治理结构、监管、信息披露，很多方面都与准据法不同。现在也在研究一个课题，把三资企业法和《公司法》要统一，《公司法》和三资企业法有一个衔接。
比如中外合资经营企业法，按照现在，都是没有股东大会的问题，最高权力机构就是董事会。但是中外合营的基金公司又有董事会、股东会，还有经理。这有法律依据吗？这很难找。但是中外合资的基金公司，是根据我国参加WTO之后，对国外金融开放，现在外资可以占到49%，是逐渐提高外资参股比例。中外合资的基金公司，主管机关是中国证监会，在这样的中外合资公司里面，法人治理结构里面就有股东会，法律性质就是中外合资经营企业，包括监事会，国家工商局、商务部有关几个部门也起草了关于《公司法》和几个法律的衔接问题。
另外就是税收、监管机构、信息披露要求、投资领域限制都不一样，这么多不一样，在并购与其他交易过程当中，有一些困惑。这些准据法都要遵守。
我跟大家举个例子，2003年柯达公司并购乐凯，当时是十大外资并购案。到了2006、2007年柯达退出。柯达是美国上市公司，按照现在有效关于外商投资企业的法规规定，针对跨国公司规模很大的，在中国境内投资比较多，允许外国企业法人在中国设立外商投资性质的一人公司，这个公司本身是中国企业，但是它在中国的投资视同外商。柯达就是这样的公司，它就办了柯达中国有限公司，是投资性的外商投资企业，是中国企业法人，但是它的再投资世通外商，这是第二个主体。第三个主体，柯达在中国有柯达中国股份有限公司，这也是实体，这是中外合营的公司，这是第三个主体。有外商、有外商在中国设立的外商投资性质的的公司、还有中外合营的股份公司。
而柯达在美国又是上市公司，这是外方主体问题。美国的规定、中国关于外商投资企业的规定，这都要涉及。
第二，中方的主体，就是央企，乐凯胶片集团公司，这是全民所有制企业。它下面有绝对控股的子公司，乐凯胶片股份有限公司，这是在上海交易所公开发行股票上市交易的公司，持有绝对的控股股份。
柯达一方，包括我讲这几方都要参与交易。柯达作为外方，要从了乐凯胶片集团公司购买其所持有乐凯胶片上市公司20%的股份。交易的对价，我买你20%的股，大概13%是给现金，7%是给生产线。还有一系列交换的条件。
并购的中方是全民所有制企业，有国有控股的上市公司，还有其他的一些公司来参与。在交易里面，所有的参与交易的类型企业所管辖的法律法规等文件都要遵守。包括报批程序、交易价格、违约等问题，比如审批程序，涉及到国资委、商务部、证监会三个部门，这也涉及到谁先批谁后批，还有反垄断的审查问题。交易是一揽子的交易，批准也涉及到沟通和协调。甚至关于交易的信息披露都是很大的问题，关于并购交易里面，目前关于企业方面的立法有不同的分类、准据法，在所有遵守法律法规，尤其是审计监管这些程序、信息披露方面都要遵守，这会增大交易的难度。
架构是律师的基础功能，要帮助客户通过法律文件的架构清楚实现当事人交易目的，实现和或展现商业模式，这是律师基本功。
在介绍《公司法》72条股东优先购买权的时候，《公司法》是典型的商法，由于它的一些特殊性，最高人民法院关于《公司法》的司法解释比较少，并且打破了《公司法》的章节、条款，按照不同的区块对《公司法》解释，成熟一个推出一个，这是非常麻烦的事情。
现在出了三个《公司法》的司法解释，第一个是新旧《公司法》的衔接，第二个主要解释《公司法》解散清算问题，第三个主要是解决《公司法》的资本问题。现在四五六都有稿子了，第四是要解决股东权益问题，这是核心的问题，第五个是解决法人治理结构问题，第六个是解决关联交易认定和责任问题。第七是准备解释揭开公司面纱。第八是要解释公司兼并重组等问题。第九、第十是要解决公司投资减资和担保等问题。
关于《公司法》司法解释（三），最高法院有起草班子，征求全国律协公司法委员会的意见。之后通过内部正式程序，已经把律协公司法委员会列为正式征求意见单位，反应很好。律师能够参加立法和司法解释工作，就站在了法律最前沿。司法解释（三）最后几稿的征求意见里面，还有债权人出资作价入股的问题。
公司债权作价入股是有两个，第一个，就是标底公司本身的债务由债权人把它转为标底公司的股权。第二个，债权人把对第三人的债权作价入股到一个公司，这也是债转股。这里面的问题有很多，只要法律诉讼时效没有消灭，债权就在，债大家都知道，不像物权、现金这样，这次司法解释（三）准备把债权明确一下。最早做国有企业改制上市的时候，净资产作价入股，净资产就是资产减负债，就有债权债务，那时是资本原则，现在是授权责任制，但是资本是要确定的。
如果一千万的债入进来之后，最后没有实现，实现了八百万，《公司法》司法解释（三）最后几稿，由入股债权人来补足。
由于不能够实现全额，这是谁的责任？我把债务作价入股，由于标底公司不积极催收，过了诉讼时效，让原来债权人继续弥补责任，这也不行。从另外的角度来讲，债权人作价入股的时候，由于过了一年期的计提坏账，计提坏账并不代表债就没有了，类似这样的一些问题，现在怎么解决，这是很多的问题。
当时我参加了中关村国家高新技术产业开发区债转股办法的规定，目前有几个省、直辖市的工商局有债转股的规定，这里面问题也很多，债转股的因为，因为债有共同的、按份共有、共同共有的债务，转股的时候，能否就是转成两个共有人？那么这是关于《公司法》司法解释，我给大家做一点补充说明。
二、《公司法》第72条股东优先购买权的问题
（一）《公司法》第72条股东优先购买权的规定
下面我给大家介绍关于《公司法》第72条的股东优先购买权的理解和实务操作问题。72条有4款，牵涉到第三款，才涉及到同等条件下的优先购买问题，前面股东购买如何理解，也有很多问题。
股东之间就不管了，股东向股东以外的人，征得其他人的同意，不同意你就买，不买你就同意。现在的问题是说，关于第二款，股东向股东以外的人转让股权，要通知其他股东，征求他的意见。
通知什么？通知本身就征求一下意见，这里面就有要约和承诺，就有合同的问题，价格问题怎么定。通知他，征求意见，征求同意，后边说不同意，我要买，不买，就算我不同意。现在的问题是说，你通知他的时候通知什么？一般的做法，就是商量就别买了，就放弃得了。但是有的时候叫起真，你要卖的话，我买不买，以及我同意不同意，我得看什么条件。但是《公司法》第72条第二款没有说，原股东说，我要卖这个股，你同意不同意？我说怎么卖？什么条件？你要卖的低我就买，卖的高，我才说同意你卖。要列条件，把条件列出来，这里面算做要约还是要约邀请？我准备一百万把10%的股卖掉，一次性付款，三天之内，我作为原股东说，OK，我买。原股东不止一个，其他人都按份来买。这个时候，这是要约，我说同意买，这是合同，我准备一百万卖掉，三天之内现金付款，这可不是真正的卖，是准备这么卖。你说我同意买，你这是要约，我还得问问其他第三人，或者其他股东。第三人说一百二十万我买，你允许不允许这样？原股东说，我该买了，就不允许你涨了，因为没有牵涉到第三人转让的问题，没有牵涉到优先购买的问题。但事实上这里面有的。
从我本身来讲，允许有一个竞价过程。最高法院关于设定优先权的东西进行拍卖的时候，也有竞价的问题，比如承租人和承包建筑工程，法定是有几个优先权，承租人优先购买承租房屋，施工队优先受偿建筑欠款。在最高法院司法解释里面，对有法定优先权的标底物因为拍卖的时候，是要通知享有优先权的人，在过程里面是加价。
在《公司法》这一条里面，我的理解是允许有加价，要实现转让方权益最大化。但是有的时候，卖给第三方一百五十万，原股东说不买了，就同意转让了。最后转让的时候又不是一百五十万，一百三十万给卖了，这就有问题了，侵犯了原股东优先购买权的问题，这是关于第二，这里面也有竞价，不允许的问题，包括通知、征求同意实务操作的问题。
第三款，经同意的转让，同等条件下有优先权。实务操作里面，同等条件是很麻烦的事情，有很多教授转折学者讨论这个问题，什么叫同等条件？优先权只有同等条件下？我刚才讲的，是最简单的优先条件，同等条件，价格、植入方式、期限，还有其他的？有的时候进产权交易所招拍挂的股权，尤其是国有股权，除了豁免进厂交易、协议转让之外，都要进厂交易。
进厂交易的时候，不允许设定条件，只有一个能买，这个条件不能设立。但是事实上，为了让已经谈妥的竞买人来买，会设定一些条件，其他人不好去做，也有这样的情形。关于同等条件，我也不展开讲了。
优先权提出一个问题，能否部分行使优先权？我的理解不允许部分行使。股东卖10%的股份，原股东说买5%，那5%我就不管了，我认为不可以。但是一个典型的案例，比如有49%和51%两个股份有限公司，51%的股东要卖股权，对于49%的人来讲，如果同意部分行使优先权，可能我买2%就够了，我就绝对控股了。但是这在国内国际并购交易里面，这是非常典型的问题，控股权和非控股权是本质的差别。原则上讲，不允许原股东部分行使优先购买，如果转让方同意，就也可以。如果他不同意，股权是要整体卖，不允许部分行使。
关于国有股权转让的时候优先购买权，进厂交易招拍挂的问题，这发生了很多的争议。刚开始实行的时候，都产生了一些纠纷，要起诉交易所。有些交易说原股东也要来拍，国有控股公司的股权进产权交易所进行交易的时候，有一个招拍挂的程序，有想买的就来摘牌。原股东不摘牌，就视为放弃优先购买权，这是最早的时候。现在交易所对国有股权的进厂交易招拍挂和《公司法》72条优先购买权并行不悖，在签转让合同之前，是要征得原股东的同意，并且放弃优先购买权。
实务当中，关于股权无偿划转、赠与、股权作价入股、委托和信托持股、股东合并，新设合并和被其他第三方吸收合并的时候，是否有优先购买权。
关于国有产权是有专门规范性文件，是允许靠红头文件无偿划转。按照国有产权的法例是三级管理，没有说三级所有，事实也类似三级所有，行使所有者的权利是由三级行使。很多地方关于金融资产、文化资产是不归国资委统一行使，还有由来归属行政单位管的资产也没有划到国资委。无偿划转是很常见的，甚至可以跨地区、行业、部门转。
但是划转的问题，比如甲和乙有限公司，甲是国有控股单位，甲持有公司股权可以无偿划转，我跟甲互相了解，甲把股权划给了丙，乙跟丙打官司结为仇人了，不可能再合作。乙会说，我和甲合作挺好，我和丙合作不下去，甚至不了解、不认识，没有合作基础。这怎么办？现在还暂时没有解决。
赠与的时候，是无偿的，有时候一块钱作价。赠与原股东有没有优先权？我就不讲哪一个了，这是有问题的。我们的意见，赠与的时候其他的股东不应该享有优先权。
股权作价入股，2009年国家工商局颁布了股权作价入股的办法。这个办法没有谈到其他股份优先权的问题，股权作价入股也有这个问题，股权作价入股之后，股东也许就变了，一般是换股。但对于标的公司来讲，股东是变了。实务操作里面，关于外商投资企业股权作价入股的办法，在各地碰到了不同的说法，有些地方商务厅局就说，商务部有规定不同意，一较真的话实际上是没有规定，关于股权作价入股的问题，商务部没有会签这就是国家工商局自己的规定。对于三资企业是否适用？商务部外资司起草了办法，有针对解决外商三资企业股权作价入股问题，但还没有正式出台。商务部是不鼓励也不反对。实务操作里面，让增资扩股准备保存外商投资企业地位，这个地方的商务厅局出预核准文件。
另外关于现金问题，股权出资登记管理办法，还有全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资之和不得高于被投资公司注册资本的70%。这在股权作价入股里面也是适用。有可能在作价入股的时候，把坐的价低一点，溢价入股，减少现金30%的匹配量。
为了规避或者为了实现股权作价入股，作为被作价入股增资的公司，现金量就要看它成立的时候有多少现金，为了实现不高于70%非现金，在对其他企业增发的时候，会把价值增发的时候，有溢价。如果股东是竞合的，那无所谓，这会降低对现金的配比需求量。
股东委托信托持股和股东合并，股东合并，牵扯到一个公司的股东和另外的公司有新设合并，或者说一个公司的股东，被另外一个公司吸收合并掉的时候，有股东的变化。我还是强调其他股东认识不认识的问题。一个公司的股东和其他公司新设合并，或者被其他股东吸收合并掉的时候，这有限公司的股东发生了变化，其他股东怎么理解这个问题。《公司法》都没有限制性的规定，从律师角度来讲，就要利用同等条件。吸收合并本身是其他股东实现不了同等条件，因为公司的股东被吸收合并掉之后，他要的不是现金，是股权，其他的人给不了，只有特定的当事人才能给他条件，这是利用《公司法》第72条第三款的同等条件做一些文章，能够阻止其他股东行使优先权。
关于信托、委托，就更复杂一点。司法解释（三）也用了几条说这个，历史形成原因很复杂。关于信托和委托持股，我不再解释这个了。
目前《公司法》司法解释（三）明确了，我理解也是来源于优先权的概念。它没有用信托和委托，统一用了实际出资人和名义出资者的概念，这从法律上来讲有信托、委托。委托是以自己的名义出资入股。实际出资者，如果想浮出水面，成为登记在股东名册和工商登记机关的公司股东，我们的司法解释（三）要征得其他股东同意。不同意就浮不出水面。
《公司法》司法解释就是铁路警察，各管一段，总体的原则是这样，实际出资人和名义出资人之间的信托和委托关系，司法解释（三）明确讲，只要不违反法律合法有效，法院是认可的。第二司法机关也认名义出资者在公司法层面上的股东、股权关系，分成不同阶段来保护。但是实际出资者要想成为公司法意义上股东，要征求其他股东的同意，这是基于有限公司的人格性。
那么就是说一个实际的出资者，委托名义出资者购买了明显出资有瑕疵、或者不到位的股权，标底公司和公司债权人能否起诉受让股东的实际出资人？上海高院有一个答复，意思是可以的。按照《公司法》司法解释（三），我的理解是不可以。我们《公司法》解释（三）是保护两段，就是名义出资者和实际出资者之间的信托委托关系，它是保护的，法院是认可协议效力。名义出资者和公司之间的股权关系、股东关系，也是受保护的，他讲到，如果不到位，要求股东出资，股东是应该出资。
但是他没有说标底公司，或者公司债权人对实际出资人，直接要求弥补出资。按照司法解释的本意，我理解是可以的。
（二）优先购买权的效力问题
关于优先购买权的问题，违反了优先购买权法律效力的问题。这也很复杂，去年11月份最高法院民事厅、中国法学会商学学会、政法大学商法学院搞了《公司法》的适用高端论坛，关于司法解释的问题。其中就谈到了违反优先购买权的情况之下行为法律效力的问题，这是很复杂的，学者、法院的意见都不一样，怎么判的都有，不同的标准，不同的分类。
第一，无效说。
第二，未生效说。
第三，有效说。
第四，效力待定说。
第五，可撤销说。
第六，附生效条件说。
二、《公司法》第72条股东优先购买权的问题
接（二）优先购买权的效力问题
关于公司股东向第三人转让股权，违反了《公司法》72条，损害了原股东优先购买权，这种行为法律效力问题，按照目前实务操作，最高法院的解释，从法律上来讲，是把它作为可撤销处理。但是有个博弈，关于《公司法》效力性和公平性是有博弈的，还要遵守社会交易的公平和稳定，在行使撤销权的时候有限制，如果股权受让方按照民法上所讲的，构成善意第三人，就不可撤销，由其他的救济方式弥补。
三、《公司法》第16条公司对外投资和对外担保的内部治理结构、内部决策程序以及法律效力问题
这个问题本身在法学理论和司法实践当中争论很大，这是分了三款。
第一款公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
第二款公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
第三款前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
一般把第一款作为任意性的条款来理解，第二款和第三款理解为强制性的规范。
司法审判实践当中有不同的做法，违反了第16条的规定，对外投资和担保都是无效的，投资涉及到并购。《公司法》122条涉及到上市公司，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
《公司法》第22条，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。
公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。跟16条有一定关联性。
第16条第一款，明确了由公司章程规定对外投资和担保，由董事会或者股东会决议。现在问题是说如果超过了怎么办？该经过股东会没有经过，经过了董事会，这可以吗？如果股东会和董事会的决议是虚假的，这可以吗？对外投资和担保是否有法律效力？违反第一款怎么办？现在说法做法之一。
《公司法》这一条是任意性规范还是强制性的效力性规范？学者都在讨论。现在立法趋势把无效法律行为，尽量缩小法律行为的情况，遵守当事人的意思自治。一般把16条第一款作为任意性规范，也就是说加大谁的责任问题。在担保权人和接受投资的人，这就是交易相对人，是否加上对于公司章程以及公司内部决策程序有一个注意的义务？注意义务到到什么样的程度？决议是做审查？公司章程对外是否有对事效力？关于这个有不同的意见。有高级法院有生效判决，区分为上市公司和非上市公司，有的是不做区分。对于非上市公司，原则上不要求审查公司章程。对于上市公司，有法院认为由于上市公司信息披露、公开，涉及到公众利益，中国证监会对于上市公司对外担保还有专门的规范性意见作出规定，法院认为对于上市公司的对外投资和担保，要相对第三人审查和注意的义务。
从立法机关角度来讲，争论是很大的。我本人认为原则上讲，内部的决策程序不应当对外产生法律效力，不应当让交易相对人对于内部决策程序的审查和注意义务。从全国人大常委会法工委、经济法史有关意见来看，对于《公司法》而言，也要按照合同法来理解，对无效的情形要特别的慎重。一般来说，没有明确规定违反这个东西无效，尽量不要让它无效。因为《公司法》有很多授权性的规范，甚至还有提倡性的条款，我也是同意的，违反了第16条的规定，并不当然带来对外投资和担保的无效。不同法院对这个问题有不同的看法，他们还从理论上做了一些探讨。
对于第16条第二款和第三款，是关于关联股东回避表决问题，这是强制性的，违反这两条，应该是无效的，这也是对公司股东和实际控制人一个权力限制。
第22条是说董事会股东会的决议无效和可撤销的问题，跟16条也有一定的关系。有些该股东会、董事会通过的，有关的董事、股东没有参加，这时候他行使撤销权，会带来对外投资和担保法律行为效力问题，这也要慎重对待。有些法院也会引用善意第三人的概念，在实务操作过程中，现在上市非上市的公司，只要跟银行发生资金关系，银行会留董事的意见，你上任之初会留一个董事的意见交给银行，这时候倾向的意见，如果事情该股东大会批，股东大会没有批，董事会批了，一般的来说，也不影响行为的法律效力。
四、《公司法》第22条股东大会、董事会无效和可撤消问题
关于无效问题我不想多讲，《公司法》第22条设了四款，第一款是公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
我重点介绍一下可撤消，按照《公司法》22条第二款的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
我跟大家讲两个案例，第一个，一个有限公司成立的时候，公司章程有条款，股东会的职权其中有一项，决定公司的经营方针和投资计划。后来公司召开了股东会，股东都参加了，经过表决，96%表决权的股东通过决议修改公司章程，4%的股东反对。怎么修改的？股东会的职权决定公司的经营方针和投资计划，它改成了决定公司的经营方针和重大投资计划（单项重大投资达公司净资产50%以上的）。作出修改的初衷是为了效率，小股东提起诉讼，要求修改无效。诉求请求说侵害了股东权利的表决权和执行权。
第二个案例，我就不说得那么复杂了，A公司与B公司共同出资设立C公司，都是有限公司，A持有70%，B持有30%。C公司章程有规定，股东会由董事长召集，出资各方股东代表由出资方法定代表人出任，或授权他人出任参加股东会，代表股东方行使股东权利。这个公司成立以后，A公司董事长持有70%，董事长是法定代表人，经理也可以是法定代表人，A公司大股东的董事长给总经理一个出任C公司股东代表的授权，代表A公司参加C公司的股东会。但是A公司总经理向公司提出了辞职申请，他又向本公司财务总监出了授权，由财务总监去C公司代表他行使股东权。C公司开了股东会增资扩股，C公司高管还有A、B两公司的高管要增发，增发之后A公司的财务总监也是增发对象，经过增发之后，变成了12个股东，A公司的股权被稀释到了40%，B公司20%，10个自然人各占4%。后来A公司起诉说财务总监无权代表本公司出席股东大会，要撤销。
这里面都涉及到了《公司法》第22条的规定，按照目前实务中碰到的问题，给大家介绍一下召集程序、表决方式、行使股东权力、违反法律法规公司章程这样的情形。
关于股东会决议程序方面的瑕疵，有几种情况。
第一，召集权人的瑕疵。
第二，通知公告期限的瑕疵。
第三，通知公告的方式。
第四，通知公告内容方面的瑕疵。
决议方面的一些问题，一般常见的情形有：
第一，表决权代理方面的瑕疵。
授权方式，要提交书面的授权委托，不能口头授权。
代理人资格方面，必须有完全的行为能力。
授权时间，在股东大会做决议之前要有书面授权。
代理权行使有瑕疵，就是超越代理权的问题。
第二，表决权不同意行使的问题。
传统意义上的一股一权能否打破的问题。我本人是完全赞同不同意行使的，尤其是并购、委托、信托等方面，是有非常重要的意义。
关于委托投资和信托投资，在目前上市里面，是有问题的。证监会原则上的意见是反对和不支持委托投资，因为这里面有规避《公司法》的问题。现在有限公司有人数的限制，股份公司还没有放开，我们现在叫做非公开发行的股份公司，现在还没有分开，《公司法》有口子，200人股东以上的股份公司，又不是公开发行股份，所以我们叫非公开发行的股份公司，《公司法》规定了股份公司的形式。但是到今天为止仍然没有放开。但是上市有监管问题，但是没有上市，从最高法院司法解释（三）里面说，是承认委托投资、信托法律关系的，这是关于表决权不同意行使的问题。
第三，决议方法。
刚才两个案例有很大的争论，第一个，关于4%小股东对于修改公司章程的问题，从我本人的角度讲，我认为股东会的决议是有效的，这是《公司法》普遍存在的博弈，就是《公司法》的公平合理和《公司法》的效力。公司章程制定的时候，所有的股东都要参加签署公司章程。有限公司全要签，这时候，你要不同意章程可以走，同意章程就签字。签完以后，按照公平合理就说，既然成立的时候所有股东签，为什么修改的时候不统一签？从另外一个角度要都是这样，公司的效率可能有问题，所以在公司设立以后，《公司法》引导性的条款，修改公司章程三分之二，而且是参加股东大会有表决权的就可以了，你不参加就不算了，这就是博弈，公平要服从效率。
总体来讲，虽然我们保护中小股东的利益，但是资本的原则是谁多谁说了算，这是基本原则。不能把中小股东利益倒过来说，大股东的利益更要保护，我的意见，这是不应当的。
第二个案例，出资设立公司，实际上是有问题的。但是这是两难，具体有两个问题，第一个，标底公司C章程里面明确规定，股东会由董事长召集，出资各方股东代表由出资方法定代表人出任或其授权他人出任。在刚才我讲的案例里面，A公司董事长授权A公司总经理，这是法定代表人授权出任股东代表，但是A公司总经理提出辞呈的时候，授权了A公司财务总监，第一是转委托，需要有紧急等情况，这也适用民法通则和合同法有关委托的规定，这种情形之下，没有那么紧急，总经理私相授受授权给财务总监。C公司本身的章程也是有问题，第二，他们的增资是本质性的，把原来A公司70%控股权通过增资稀释到了40%，而且财务总监本身是关连交易，也是10个人之一，我觉得股东会决议是有问题的。
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