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关于商标侵权诉讼抗辩事由的调研-浙江高院课题组

2014-07-29 15:49:29 来源:常熟法律顾问律师 常熟公司律师 常熟合同律师 常熟中小企业律师 浏览:2416
  随着商标所蕴含的经济价值和商业声誉越来越受到市场经营主体的关注和重视,商标侵权诉讼日益增多。据统计,浙江全省院法院自2008年1月至2010年12月,共受理一审商标侵权纠纷案件2057件,其中2008年421件,2009年657件,2010年979件;审结1875件,其中2008年361件,2009年634件,2010年880件,受理和审结的一审商标侵权纠纷案件数量均以每年40%以上的速度递增。与商标侵权诉讼大幅上升相对应的是,被诉侵权行为人所主张的抗辩事由亦呈现多样化和复杂化趋势。被诉侵权行为人除认为使用的标识与注册商标不相同(或不相近似)或产品不同类(或不类似)不构成商标侵权外,还经常以正当使用、权利冲突等抗辩事由主张不构成商标侵权。另外,在以销售者为被告的案件中,销售者还通常会以所售商品具有合法来源为由要求免除赔偿责任。
 
 
    为正确审查被诉侵权行为人提出的抗辩事由是否成立,合理平衡商标权人依法享有的专用权与社会公共利益之间的关系,维护正常的市场竞争秩序和引导市场主体创立自主品牌,我们专门成立了课题组,对2008年以来浙江省法院审理的商标侵权纠纷案件中的侵权抗辩事由及其中的主要法律问题进行了专题调研。本文即是对此次调研情况的总结。
 
 
    一、正当使用抗辩
 
 
    《商标法实施条例》第49条中规定,注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。由于上述正当使用抗辩的规定较为原则,从审判实践来看主要涉及以下几个方面。
 
 
    (一) 通用名称的正当使用
 
 
    相对于特有名称而言,通用名称是指在一定范围内被普遍使用的某一商品种类的名称。根据形成过程和原因,通用名称可分为二类:一是规范的商品名称,如在国家标准、行业标准以及专业工具书、辞典中载明的商品名称;二是约定俗成的商品名称、普遍使用的表示某类商品的通用名称或商品名称的简称。
 
 
    在诉讼中,认定通用名称的难点在于通用名称是否以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。一种观点认为,只有在全国范围内通用才能认定为通用名称;另一种观点认为,需视所涉产品涵盖的区域作出判断,在某个特定区域内通用的产品名称,也可认定为通用名称。我们认为,一方面《商标法》虽然明确规定禁止将通用名称作为商标申请注册,即使获得了注册,也属于可撤销的商标,但对于通用名称的具体法律含义未作出明确规定;另一方面我国幅员辽阔,由于历史传统、风土人情以及历史环境等因素,某些商品(如土特产)的市场较为固定,其仅为特定区域范围内的相关公众所知晓和使用。因此,为维持执法标准的统一,是否属于通用名称,原则上应当以其在全国范围内是否为相关公众所通常认识为标准。但我国幅员辽阔,由于历史传统、风土人情以及历史环境等因素,某些商品(如土特产)的市场较为固定,其仅为特定区域范围内的相关公众所通常认识。因此,仅在特定区域内通用的商品名称也可以认定为通用名称。如在徐自强诉吴平江商标侵权案中,原告为“杜搭”注册商标专用权人,但根据被告提供的证据,在原、被告商品的主要销售地——桐乡乌镇,杜搭酒有其独特含义,系三白酒在当地的一种通用别称。因此,法院认定,在被告的商品包装上对于厂家名称、商标和字号的使用均较为明显的情况下,其使用“杜搭”属于正当使用,并不侵犯原告的注册商标专用权。
 
 
    (二)地名的正当使用
 
 
    地名是指具有特定空间位置和地域范围的地理实体的专有名称,包括行政区划的地理名称、自然地理区域的名称等。由于地名是标示特定地理实体的词汇,属于公共资源,为社会公众所共享,故《商标法》规定,县级以上行政区划的地名以及为公众知晓的外国地名,不得作为商标注册,但地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。但对于已注册为商标的具有第二含义的地名、县级以下行政区划地名以及自然地理名称等,由于其兼具商标法律属性和地名自然属性,两者相互交叉,因此在涉及地名商标的商标侵权诉讼中,双方争议较大。从我省审判实践看,涉及地名商标正当使用抗辩的案件主要有以下类型。
 
 
    1、景区地名的商标正当使用。由于很多以自然旅游资源形成的景区名称并不属于县级以上行政区划地名。因此有不少景区名称被他人申请注册为商标。如在苗某诉新安江旅游公司等侵犯商标专用权纠纷系列案中,苗某先后申请注册了“大慈岩”等上百件景区地名商标,并认为有关旅游服务公司使用与注册商标相同的景区名称为游客提供服务,构成对其注册商标权的侵犯。但一、二审法院审理后均认为,在苗某取得注册商标专用权以前,被告就一直使用“大慈岩”等景区名称宣传、介绍相应的旅游景点,其在景区门票、宣传资料等载体上使用被诉侵权标识是为了指示旅游景点而非区分服务来源,属于对景点名称的正当使用,故不构成商标侵权。
 
 
    2、地理标志地名的正当使用。地理标志是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。根据国家质检总局制定并于2005年7月15日施行的《地理标志产品保护规定》的规定,地理标志产品应由当地县级以上人民政府指定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业提出申请,经国家质检总局批准后获得保护,该产地范围内符合条件的生产者经申请,即可在其产品上使用地理标志产品名称和专用标志。在涉及地理标志和地名商标冲突的商标侵权纠纷案件中,被告通常的抗辩理由就是其对地名的使用属于对地理标志的使用,属于正当使用,并不构成商标侵权。如在浙江省食品公司诉永康火腿厂等侵犯“金华火腿”商标侵权纠纷案中,法院审理后认为,虽然原告系“金华火腿”注册商标专用权人,但永康火腿厂经原国家质量技术监督局批准,有权使用“金华火腿”原产地域产品名称。永康火腿厂不但在其火腿外包装显著位置标明了自己的“真方宗”注册商标、企业名称、厂址、联系方式等信息,而且在火腿表皮上标注的“金华火腿”下端标明了“原产地管委会认定”,上端亦标有“真方宗”字样。从上述使用方式可以认定,永康火腿厂标注“金华火腿”的目的是表明原产地域产品,不构成对原告“金华火腿”注册商标专用权的侵害。
 
 
    (三)对其他包含商品特点的词汇的正当使用
 
 
    根据《商标法实施条例》第49条规定,对注册商标中包含的商品的其他特点的词汇,若行为人在使用此类词汇时仅仅是为了表述该产品的特点,商标权利人也不能禁止其他人进行正当使用。如在平分厂诉不凡帝范梅勒公司侵犯“浓浓”商标侵权纠纷案中,法院审理后认为,“浓浓”一词本身的显著性不强,且在第一含义上,普通消费者容易将其理解为描述奶制品含奶量高、奶香浓郁的一个普遍使用的形容词,系对产品特点的一种描述,故被告在其糖果包装上系以合理的标注方式使用“浓浓”词汇,属于正当使用。
 
 
    (四)认定正当使用需要考量的具体因素
 
 
    认定被告的使用行为是否属于正当使用,应主要围绕使用意图、使用方式和使用效果等三方面进行审查。在有的案件中,还需考虑注册商标的显著性和知名度、被诉侵权行为人使用注册商标的历史因素和使用现状等特定因素进行综合考量,并根据案件具体情况进行判断。
 
 
    1、使用意图。行为人是出于描述、说明产品的目的而善意使用相关标识,还是出于攀附他人商誉的不正当竞争意图而使用他人商标,是判断是否构成正当使用的重要因素。若行为人使用注册商标的目的是对商品的质量,原料、功能、来源地以及其他特点进行真实的描述,是使消费者获取必要的信息,则可认定其使用意图是善意的。
 
 
    2、使用方式。要构成正当使用,在使用方式上应当合理。对于使用方式是否合理,可以参考商业、行业惯例等因素或专业协会的意见进行判断。审判实践中常见的不正当使用方式包括:将他人商标置于显著位置,以加大加粗等方式进行突出使用;不标注或未妥善标注自身的注册商标、企业名称等信息;采用与注册商标相同或相似的字体或行文布局等。
 
 
    3、使用效果。有观点认为,在他人善意合理地使用描述性词汇的情况下,即使在客观上造成了一定程度的混淆误认,商标权人也应当予以容忍,故“不构成混淆”并非正当使用抗辩成立的要件。但我们认为,一般而言,对描述性词汇的正当使用在客观上并不会造成混淆误认,但考虑到我国目前不规范使用商标标识的情况还大量存在,为尽可能减少市场混淆,在判断是否构成正当使用时,还是应当考虑混淆因素,将“不构成混淆”作为正当使用的一个成立要件,以此促使行为人更加规范谨慎地使用描述性词汇。
 
 
    二、权利冲突抗辩
 
 
    由于同一客体可衍生两项或两项以上不同性质的知识产权,而知识产权权利范围本身亦具有模糊性,故权利冲突难以避免。因此,在商标侵权案件中,被告也经常以享有独立于原告的知识产权作为不侵权的抗辩事由。从审判实践来看,被告主张的权利冲突抗辩主要有以下类型。
 
 
    (一)商标权抗辩
 
 
    1、以核准注册的商标抗辩。最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》规定,对于原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由提起诉讼的,人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。因此,若被诉侵权行为系被告在核定商品上使用其注册商标,人民法院在立案阶段应不予受理,或者在受理后裁定驳回起诉,并告知原告向有关行政机关申请解决。但是,如果被告以改变显著特征、拆分、组合等方式使用其注册商标,或者超出了核定商品的范围,那么被告就此主张的商标权抗辩就不能成立,人民法院应根据商标侵权判定规则,认定被诉行为是否构成对原告注册商标权的侵犯。
 
 
    2、以尚在注册程序中的商标抗辩。针对原告的商标侵权指控,被告有时会以其使用的商标已向商标局提出注册申请,商标局已经受理,或者商标局已经初步审定后予以公告为由,请求驳回原告起诉,或者中止案件审理。我们认为,虽然被告抗辩认为其使用的商标已处于注册程序中,但由于该商标尚未获准注册,被告尚不享有注册商标专用权,原告对被告使用该商标的行为可提起民事诉讼,由人民法院根据商标侵权判定规则,判定被告的使用行为是否构成商标侵权。
 
 
    3、商标被撤销后,被告以行为时享有商标权抗辩。有观点认为,即使被告的注册商标已被撤销,但若在被诉侵权行为发生时,被告尚享有该商标权,则其使用行为具有合法根据,被告的抗辩理由成立,不能认定构成侵权。但我们认为,根据《商标法》的相关规定,商标既可能因为使用管理不当而被撤销,也可能因为注册不当而被撤销。因自行改变注册事项、自行转让注册商标以及连续3年停止使用等使用管理不当原因而导致商标被撤销的,商标撤销决定不具有溯及力,即注册商标在被撤销前依然有效;因注册不当等原因,由商标局或商评委依照《商标法》第41条撤销注册商标的,商标撤销决定具有溯及力,即该注册商标专用权应视为自始即不存在。因此,被诉商标基于前一原因被撤销的,被告以行为时享有注册商标权为由提出的不侵权抗辩应予支持;若被诉商标系依据《商标法》第41条被撤销的,则被告的抗辩不能成立。
 
 
    4、以在先使用的未注册商标抗辩。为了平衡在先商标使用人与商标注册人之间的利益,《商标法》对在先使用的驰名商标、在先使用并有一定影响的商标给予了保护。但是,这些规定都是立足于商标注册程序中的保护,对于被告能否在侵权诉讼中以在先使用进行抗辩未作规定。一种观点认为,商标一经核准注册即在全国范围内有效,商标权人有权禁止他人使用,被告的在先使用不足以成为不侵权的抗辩事由。也有观点认为,恶意抢注他人有一定知名度商标的行为系违法行为,据此取得的注册商标专用权本来就应予撤销,被告可以善意在先使用为由进行有效抗辩。
 
 
    我们认为,形式合法但实质违法的权利不应得到法律保护,诚实信用原则作为包括商标法在内的民法的帝王条款,应始终在实现利益平衡的过程中得到体现,在先使用人通过诚实经营获得的商业信誉在侵权诉讼中也应当得到一定程度的保护。因此,在符合下列条件的前提下,被告可以在先使用未注册商标进行有效抗辩:(1)在先使用行为合法。如在香烟上使用未经注册的商标。由于违反了《烟草专卖法》第20条第1款,属于法律禁止性行为,故在香烟上的在先使用行为不能产生受法律保护的在先权利。(2)在先使用的商标已具有一定知名度。对知名度的要求无需过高,并不要求在全国范围内知名,只要为一定区域的消费者认可即可。但对于具有特别人身信任关系的代理人或者代表人以及同一地区的同行业竞争者的抢注行为,即使在先商标不具有知名度,被告也可以此进行抗辩。(3)以不正当手段抢先注册。即商标注册人在申请注册时,已知道他人已经在先使用相同的标识。如果商标注册人并不知晓上述事实,系善意注册,则即使被告使用在先,也无法成立有效的抗辩。
 
 
    (二)企业名称权(字号权)抗辩
 
 
    1、以在先登记的企业名称权抗辩。在被告的企业名称登记时间先于原告注册商标专用权取得时间的情况下,如果被告规范使用其企业名称,或者根据行业惯例简化使用企业名称,根据保护在先权利原则,被告以享有在先企业名称权进行商标侵权抗辩的,应认定其成立。但是,对在先企业名称权的保护并不是绝对的。首先,被告虽然取得企业名称在先,但其是在原告注册商标已具备一定知名度的情况下,才开始在相同或类似商品上简化或突出使用其字号的,则主观恶意明显,在先企业名称权抗辩不能成立。其次,被告虽是依据惯例简化或突出使用字号,或者简化或突出使用该字号具有相当的历史因素,但若在原告取得商标权后,被告行为可导致消费者混淆误认的,为了划清商标权与企业名称权的边界,避免市场混淆,法院可在认定不构成侵权的基础上,要求被告自判决生效后规范使用其企业名称。如在奥莱尔工业有限公司诉奉化奥莱尔公司侵犯“奥莱尔”商标专用权案中,原告分别于1998年和2004年经核准注册“OLAER”和“奥莱尔”商标,而被告系成立于1996年的中外合资经营企业,后外方股东退出,公司股权也经多次转让。一审法院认为,由于被告的企业字号“奥莱尔”早于涉案注册商标专用权取得时间,故其使用该字号不构成对原告注册商标权的侵害。二审法院在此基础上进一步指出,为避免相关公众产生混淆误认,被告在判决之后不得再突出使用“奥莱尔”字样。
 
 
    2、以在后登记的企业名称权抗辩。被告企业名称登记时间晚于原告商标核准注册时间,且被告登记、使用企业名称本身具有不正当性,如被告系与原告具有特定身份关系的代理人、代表人,或者系将他人具有一定知名度的商标登记为字号并突出使用的,被告以合法取得企业名称权为由进行不侵权抗辩的,不予支持。
 
 
    但对于被告企业名称登记时间晚于原告商标核准注册时间,而在被告登记企业名称时,原告注册商标的知名度较小,被告取得和行使企业名称权的行为在主观上并无攀附原告商标商誉的故意,在客观上规范使用企业名称的行为也不会导致相关消费者混淆误认的,被告以合法取得和行使企业名称权为由进行不侵权抗辩的,应予支持。但被告突出使用字号,并造成相关消费者混淆误认的,府认定构成商标侵权。如在蓝天公司诉杭州百脑汇公司侵犯“日脑汇”商标专用权及不正当竞争纠纷案中,”o,“百脑汇”商标核准注册于1999年5月7日,而被告经营的“杭州百脑汇电脑市场”系于同年7月15日由原杭州硅谷电脑市场变更名称而来。由于“杭州百脑汇电脑市场”出现时,“百脑汇”商标在杭州地区尚无知名度,而被告企业名称虽登记于2004年6月,但系专门为接管杭州百脑汇电脑市场而没立,故陔企业名称权的形成具有相应的历史原闪:此外,被告还曾授权原告的全资子公司有偿使用“杭州百脑汇电脑市场”名称,说明原告对被告依靠自身行为所形成的商誉是认可的。基于上述原因,法院认为被告规范使用其企业名称的行为不构成侵权,但在网站和市场广告上突出使用“杭州百脑汇”字样构成侵权,应承担相应的侵权责任。
 
 
    3、以在境外登记(注册)的企业名称权抗辩。在审判实践中,往往存在将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为字号在境外(特别是香港、意大利、美国、法国等)注册登记后,授权国内企业在相同或者类似商品上使用的情况。对于被告以其使用的标识属于在境外登记注册的企业名称权为由进行抗辩的,我们认为,在中国境外取得的企业名称等,即便其取得程序符合境外的法律规定,但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的,按照知识产权独守性和地域性原则,其使用行为仍然构成侵权或者不正当竞争,这已在知识产权审判中取得了共识。
 
 
    (三)以享有其他知识产权抗辩
 
 
    1、以享有著作权抗辩。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第1款,原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权等在先权利为由提起诉讼,符合《民事诉讼法》第108条规定的,人民法院应当受理。因此,我国允许著作权人对在后商标注册人提起侵权诉讼。但在商标权人起诉著作权人的案件中,被告能否直接以其享有在先著作权进行抗辩呢?一种观点认为,在他人已注册商标的情况下,被告虽然对作品享有复制、发行等权利。但却不能在相同或类似商品上对相关文字或图形进行商标意义上的使用,因为这种使用不是著作权法意义上的复制。我们认为,商标权人寻求侵权救济的,其权利本身应当没有瑕疵,形式合法而实质非法的权利不应受到法律保护。如果原告的注册商标确系剽窃、抄袭被告的在先作品,侵犯了被告的复制权,那么再以所谓的注册商标权来要求后者承担侵权责任,显然违背了诚实信用和公平原则。因此,在查明被告确实享有在先著作权的情况下,应当认定不侵权抗辩成立。例外的情形是,如果原告能够证明商标所涉的作品是其独创的,则其注册、使用商标的行为不仅不会侵犯被告的著作权,而且在其已享有注册商标专用权的情况下,有权禁止被告在相同或类似商品上就该作品作商标意义上的使用。
 
 
    2、以享有外观设计专利权抗辩。在被告享有在先外观设计专利权的情况下,若原告在相同或类似商品上注册的商标(尤其是立体商标)确系对被告在先外观设计专利的恶意抄袭、模仿,对于被告在商标侵权诉讼中主张在先外观设计专利权抗辩的,应予支持。但若被告的外观设计专利申请在后,则其抗辩难以成立。如在德尔福公司诉浙江博德公司侵犯商标专用权纠纷案中,法院认为,原告商标被授予注册商标专用权的时间远远早于被告外观设计专利获得授权的时间,虽然被告“包装盒”外观设计专利未与特定商品相联系,其本身并不一定构成侵权,但被告将该其作为汽车机油滤清器的包装盒使用,易使相关公众对商品的来源产生混淆误认,如果不予制止,将严重损害商标权人和社会公众的利益,故被诉侵权行为侵害了原告的在先商标权。
 
 
    三、合法来源抗辩
 
 
    近年来,商标侵权诉讼的新动向是商标权人不起诉侵权源头的生产者,而是直接起诉大量位于侵权链条末端的销售者。《商标法》第56条第3款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。据此,销售者要免除侵权赔偿责任,不仅要举证证明被诉侵权商品具有合法来源,而且还应当不知道销售的产品是侵权产品,只有同时满足上述条件,销售者才能免除赔偿责任。从审判实践来看,合法来源抗辩主要存在以下争议问题。
 
 
    (一)关于法院能否主动适用合法来源抗辩条款
 
 
    在有的案件中,由于被告诉讼能力较弱,不清楚法律的规定,未明确主张合法来源抗辩,甚至放弃该抗辩,但根据人民法院查明的事实,被告的行为却符合合法来源抗辩的成立条件。在此情况下,人民法院能否主动适用合法来源抗辩条款,免除被告的侵权赔偿责任?对此,有观点认为,合法来源抗辩应当由被告明确主张,被告未明确主张,人民法院不能主动适用。我们认为,合法来源抗辩原则上应由销售者主动提出,但根据查明的事实,如果所售商品确有合法来源,则在被告未提出合法来源抗辩的情况下,人民法院应当进行释明,对销售者的诉讼行为进行引导,以使案件的处理结果符合客观实际。
 
 
    (二)“不知道销售的是侵权商品”的认定
 
 
    1、是否属于侵权商品的认定。合法来源抗辩适用于被告销售的商品是侵权商品的情形。但在不少案件中,各方当事人就被告所售商品是否属于侵权商品存在争议,特别是被告所售商品与商标权人自行生产或授权生产的商品非常接近时,认定被告销售的是否属于侵权商品就成为案件审埋的关键。
 
 
    对于如何认定侵权商品的问题,一种观点认为,仅凭原告的陈述尚不能完全证明被告销售的是侵权商品,原告还必须提供相应的证据,如检测报告等予以证明。我们认为,权利人明知他人销售正品却仍起诉他人侵权的可能性不大,且权利人对自身所产商品具有较强的辨别能力,因此其主张的可信度较高。但为了防止商标权人恶意利用商标权打击竞争对手或谋取其他不正当利益,人民法院应当要求原告陈述被告所售商品是侵权商品的理由。如果原告提供了正品,并且陈述被诉商品与其正品在颜色、材料、大小、型号以及防伪码等方面存在不同,就可初步认定被告销售的是侵权商品,不必要求原告再提供检测报告等其他证据。但是如果原告不能说明两者之间的区别,或者被告提供了其所售产品不是侵权商品的反证时,原告就需要进一步提供证据加以证明。
 
 
    2、销售者是否知道销售的是侵权商品的认定。销售者只有在善意的情况下,即不知道销售的商品是侵权商品的情况下,合法来源抗辩才能成立。如果销售者知道或应当知道销售的是侵权商品,则不能免除其赔偿责任。认定销售者是否明知或应知,作为一种主观心理状态,难以被直接感知,只能通过外在的事实或行为来推定。但如果销售者没有尽到合理的注意义务,则可认定其在主观上具有过错。在审判实践中,可以根据下列因素综合判断销售者是否尽到了注意义务。
 
 
    (1)商品的进货价格。由于来源于不同生产者的同类商品数量众多,且受商标知名度、质量以及营销策略等多种因素影响,不同的同类商品的价格也可能存在着较大差异,且销售者并不一定销售过标有被控侵权商标的正品,故不能仅仅将销售者购入商品的价格与正品的市场价格相比,而应当与同类商品的正常价格相比,即在被诉侵权商品的进货价格与同类商品的正常价格相比存在重大差异,即销售者购入被诉侵权商品的价格远远低于同类商品的通常价格时,一般可认定销售者未尽到合理注意义务。
 
 
    (2)商标的知名程度。商标知名度越高的商品,在市场上的影响力越大,相关销售者知晓该商标及相关商品价格的可能性也越大,销售者抗辩其不知道销售的商品侵犯他人注册商标专用权的可信度就越低。
 
 
    (3)销售者的经营规模、层级和专业化程度。通常而言,经营规模大的销售商资金更为雄厚,人力更为充裕,掌握着更多的商品信息资源,其对销售商品是否侵犯他人注册商标专用权有更高的注意义务。同理,在销售中处于上游及中游位置的总经销商及一级、二级经销商相较于终端的零售商,也有更高注意义务。此外,专业经营某种或者某类商品的销售商也应比经营多种或多类的销售商有更高注意义务。
 
 
    (4)区分普通商品和特殊商品。如对于采购保健食品的,销售者在进货时不仅要向供货方索取销售凭证,还应当对相关资质进行审查,审查内容包括供货方的营业执照、生产经营许可执照、所涉商品的认证标志、检验报告和合格证书等。因此,若销售者未尽到上述义务,其在诉讼中主张的合法来源抗辩较难成立。
 
 
    (5)不存在其他可以推定为明知或应知的例外因素,如商品存在明显的侵权信息,未标明生产者信息、包装粗制滥造的;销售者收到过商标权人的侵权警告函后仍继续销售的;曾因销售相同商品被人民法院生效判决确认侵权或被行政部门处罚的。
 
 
    (三)对具有合法来源的证据及证明力的认定
 
 
    从案件审理情况来看,销售者为证明所售侵权产品具有合法来源通常会提供增值税专用发票、进货发票、购货合同、销售清单、收货清单、付款凭证、供货单位证明以及购货经办人证言等证据。在对上述证据进行审查时,除进行真实性、合法性和关联性审查,要特别注意以下几点。
 
 
    1、审查证据是否形成完整的证据链。对于销售者提供的证明被诉侵权商品具有合法来源的证据,由于证据形式、形成时间、来源并不相同,因此各证据的证明力和证明内容也各不相同,但只要销售者提供的证据能够形成完整的证据链,足以证明被诉侵权商品具有合法来源即可。有观点认为,如果销售者不能提供进货发票,或者付款凭证,就不能证明销售者从合法渠道购入商品。也不能证明购货行为真实存在,不能认定被诉侵权商品有合法来源。我们认为,是否开具发票,属于财务管理内容,并不直接影响销售行为的存在。同时,从日常交易习惯来看,大量中小零售者在进货时并不开具发票。因此,如果过分拘泥于这一形式要件,推定未开具发票的商品均不具有合法来源,可能不符合日常交易习惯。所以,在销售者提供的其他证据能够相互印证,形成完整证据链的情况下,即使不能提供进货发票,也可以认定侵权商品的来源。
 
 
    2、审查证据的证明力强弱。在有的案件中,销售者与商品提供者之间的交易极不规范,销售者能够提供商品有合法来源的证据要么是供货单位盖章的证明,要么是供货单位经办人证言。我们认为,由于没有其他证据相互印证,此类证据证明力较弱。但是,如果销售者不仅提供了供货单位或购货单位经办人的证言,而且也提供了供货单位的营业执照等主体材料,且供货单位本身承担损害赔偿责任的能力较强,除非原告有相反证据,也可认定被诉侵权商品有合法来源。
 
 
    3、审查被诉侵权商品提供者的真实性。一种观点认为,销售者只需要提供合同、发票,购货清单等证据证明合法来源,不需要提供上述证据中记载的供货者的主体身份资料以证明供货者真实存在。我们认为,由于销售者要免除赔偿责任的条件不仅包括要举证证明被诉侵权商品有合法来源,而且还要指明被诉侵权商品的具体提供者,同时,鉴于审判实践中存在销售者虚构商品提供者逃避损害赔偿责任的情形,因此对于销售者指明的被诉侵权商品提供者是否真实存在,应从严掌握。如果销售者提供的合同、发票、购货清单等证据尚不能证明被诉侵权商品的提供者真实存在的,人民法院可要求销售者进一步提供供货者的主体身份材料。
 
 
    4、审查被诉侵权商品与来源于供货者商品的一致性。有的案件中,即使被告提供的证据能够证明其曾从供货者处购入过商品,但原告还是认为,被告所销商品并非来自供货者,而是调包的侵权商品。对于原告的上述主张,我们认为,原则上应由其提供证据加以证明,如果原告无法提交相应的证据,则应当认定被告销售的商品有合法来源。但如果原告提供的证据能证明被告销售的产品与供货者商品存在明显区别,而被告无法对这些区别作出令人信服的解释时,不宜认定被诉侵权商品有合法来源。
 
 
    (四)被告销售的商品不具有合法来源时如何承担责任
 
 
    有观点认为,若被告提供的证据不能证明被诉侵权商品具有合法来源,则可直接推定被诉侵权商品系由被告生产、销售,从而由被告一并承担生产者和销售者所要承担的侵权责任。我们认为,对于被告生产被诉侵权产品的事实,应由原告承担举证责任,在被告有无生产行为处于真伪不明的状态时,应由原告承担举证不利的后果。因此,如果原告的证据只能证明被告存在销售行为,那么不能仅仅因为被告不能提供合法来源的证据就认定其为生产者。若销售者未与生产者构成共同侵权,也无需承担连带责任的,销售者仅就其销售行为承担相应责任。
 
 
 
 
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