从“三难”到“十难”

“原来给我们的就是半份口供，连一份都不全的，加上很少的几份旁证。这么大的一个案子，我们的权力是严格被限制的。”陈有西深感不平，“阅卷权是律师高质量辩护的基础。没有阅卷权，哪有高质量辩护，案子都不了解，怎么辩护？”

8月初的广州，夜晚天气炎热。陈有西与他的助手住在广州市中级人民法院对面的一家宾馆里，次日早上9点，有一件影响颇大的涉外刑事案件开庭，他是主要嫌疑人之一的辩护人。

“越是这样搞的案子，越说明他们背后有毛病。没毛病没必要这样搞。不过在我手里，再怎么难，哪怕不让我阅卷，直接开庭，漏洞照样逃不了。刑辩律师一般注重经验和能力，就算直接在法庭上审，我们还是能把事情搞清楚。但对我们最不利的就是我们来不及举证了。只有了解到控方的漏洞才能举我们的证据，就两天时间，调查取证根本来不及。”陈有西说。

陈有西的办案经历在刑辩律师中司空见惯，调查取证的权利、会见当事人不受监控的权利、阅卷复印等刑诉法和律师法明确规定的权利，在现实通常大打折扣。刑辩“三难”或者“五难”之说由此产生。

“三难”主要指取证难、阅卷难、会见难，“五难”还包括取保候审难、采纳辩护律师的意见难。更有甚者，有的学者提出了“十难”之说。即除“五难”之外还有：举证质证难、辩论发言难、维护被告人合法权益难、律师得到出庭通知和法律文书难、维护律师的自身合法权益难。

去年，张青松在东北接手了一个涉黑的案件，已经进入二审，会见时仍然要向涉黑专案组汇报，专案组派人安排会见，警察在场监视。无法理解的张青松向高院反映，请求依法办事、自由会见。法官回应，“希望你们理解，不要说是律师会见，就连法官去提审都得向专案组汇报，还得有人在场。”

“有很多案件都是因为无法会见导致案件没法完成，中途停止接手，退钱。这种情况越来越严重。”张青松说。

不能会见当事人的直接结果是辩护律师与当事人之间沟通不充分，影响辩护效果，容易造成冤假错案。庭审过程需要律师与被告人配合，庭审发问时的注意事项、庭审的基本程序、辩护思路的沟通，这些都需要在会见中商量。

按照法律的规定，对于不涉及国家机密的案子，犯罪嫌疑人在被采取强制措施并经侦查机关第一次讯问以后，就有权会见律师，但通常，这些权利的实现尤如对律师的恩赐。

中国政法大学法学院副教授何兵博士向媒体解释道，对于侦查机关而言，律师的及时介入可能成为侦查过程中的麻烦和绊脚石，因为嫌疑人获得了法律帮助，就可能对侦查方可能的违法侦查行为构成对抗和阻碍。更重要的是，律师的提前介入，还使辩护人可能获得充分的信息，从而对以后可能进行的公诉造成更大的麻烦。

说到“三难”、“五难”、“十难”，几乎每个刑事辩护律师都有倒不完的苦水。韩嘉毅谈到自己所经历的案例，戏称“每个案子都有一首歌”。有一次，他在看守所会见当事人，当时警察在场，不容许律师带电脑、卷宗，但是法院给的资料全部都是电子版。“会见途中，我给当事人讲法律规定，解释诉讼的3个阶段都没问题，可是一旦涉及到类似自首、立功、客观真实与法律真实、这个罪名如何规定这些字眼时，警察就以终止会见为由，打断了我。”

还有一次，庭审阶段，韩嘉毅所代表的被告方出示人证、物证，甚至警察带着被告人被刑讯逼供的书面证据出庭，最后也被忽略，“法官的陈词完全没理会这些证据”。

“现在公检法的行为，最恶劣的就是违反法律。”陈有西说，北海那个案子，法律明确规定不能够监视律师会见，但一个多月来，一直在监视，就是违法给你看。违法的行为又没有上级去制止。何况到了审判阶段，被告人属于法院的人，刑侦已经退出了。“北海这个事情是坏事变好事。这样一做，让全国人大看见了。原来我们这个现状是这样。所以下一步取消306条的希望就很大。”

“在中国，如果你很厉害，大家不是说你水平很到，技巧很高，而是说你胆子很大，大量做了伪证，”田文昌说，在西方国家，律师可以穷尽一切的技巧——只要是合法的——去保护当事人，甚至可以阻止真相被发现——通过一种技巧性的东西，通过一些程序性的规定，而我们如果去阻止他的话，他说你再说把你抓起来。人家是律师很厉害，他通过盘问，假定证人证词是真的，律师通过证人的职业行为瑕疵来攻破证词，而我国306条的规定使得律师根本没法发挥其技巧性。

田文昌的助手徐莹是位年轻律师，她戏称自己是上了刑事辩护的“贼船”，被影视作品中英美律师针锋相对、高智力的风采所迷惑，现实当中却发现步履维艰……

重大冤案中的律师们

2000年7月11日，云南省第一监狱。当杜培武看到律师刘胡乐站在铁门外接他时，他愣住了。铁门打开之后，他扑进刘胡乐怀里号啕大哭，刘也不禁热泪盈眶。杜培武说，“现在他就像我的亲人一样。”说刘胡乐给了杜培武第二次生命，并不为过。

杜培武冤案极富戏剧性和传奇色彩，这起案子中，被害人是警察，真凶曾经做过警察，冤案的制造者是警察，受害者还是警察。

1998年4月22日上午，昆明市路南县公安局副局长王俊波、昆明市公安局通讯处警察王晓湘，一男一女两名警察被发现死在一辆警用微型车内，殒命枪击。

警方初步调查后，认定此案属于情杀，王晓湘的丈夫、昆明市公安局强制戒毒所民警杜培武成为惟一的嫌疑人。现在可以肯定的是，案发时杜培武在单位值班，根本没有作案时间。案发5小时后，杜培武被警方留置盘问审查，从此失去人身自由。经过严刑逼供和中院与高院两次审判后，杜培武被判处死刑缓期两年执行，投入监狱。

冤狱3年多后，2000年6月，真凶因他案落网，交待了3年前犯下的二王命案。最终云南省高级法院宣告杜培武无罪。

从一审开始，杜培武的辩护律师刘胡乐就做了无罪辩护。但在整个审查起诉阶段，他都未获准与杜培武见面。

在经历公安局侦查、检察院起诉后，1999年2月5日，昆明市中级法院一审认定杜培武犯故意杀人罪，判处死刑。事实上，公诉方出示的全部证据中，惟一能把杜培武与犯罪现场的物证联系起来的“证据”，只有杜培武的有罪供述，且这份供述在侦查期间多次反复。在公诉方的证据中，确定属于伪证的就有两项。

刘胡乐在辩护词中，对警方刑讯逼供问题、违反法律程序取证问题、证据的证明力问题、鉴定时间问题，嫌疑人作案时间作案动机不足、凶器下落不明等等问题作了充分的辩驳与阐述。

“警方说警犬嗅源是汽车刹车踏板上的泥块，可现场勘查记录显示踏板上没有泥块；作案凶器没有找到；有足够证据表明杜没有作案时间；更关键的是杜没有作案动机；侦查阶段的刑讯逼供导致取证程序严重违法；控方的证据仅是线索性的，没有直接的证据证明杜培武实施了杀人行为。”刘胡乐说。

这份对控方辩驳力十分强大的辩护词，当时却被昆明市中院一审判决认定为“纯系主观、片面认识的推论”，“辩护人未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立，该辩护意见不予采纳。”

“我的辩护意见当时在他们看来是‘标新立异’。”谈及为什么自己的辩护意见没有引起公检法部门重视时，刘胡乐说，“没有哪个办案人员故意办错案，每个错案都有特殊的时代背景。这个案子属于公安部督办的特别重大案件，时间紧、任务重，办案人员承受的压力特别大，想从快处理；但是，根源是他们在办案过程中总有一种先入为主的想法，做有罪推定。”

“辩护意见不予采纳”，这是无数刑辩律师极为熟悉的一句话。这句话就像一句魔咒，让他们花费巨大心血形成的辩护意见，轻易蒸发为无形。辩护意见通常分为罪轻辩护与无罪辩护，其中的无罪辩护更是难于上青天。

在杜培武、佘祥林、赵作海等重大冤案错案曝光后，人们发现，这些案件的辩护律师当初都为被告人作了无罪辩护，悲催的是，他们的辩护意见都没有被采纳。

如果不是因为“死者”回家，河南农民赵作海可能会冤死在监狱里。法院认定他谋杀了同村的赵振裳，但就在他坐牢11年后，赵振裳却回到了村里。

2002年11月，已成为被告人的赵作海没钱聘请律师，河南省商丘中院指定卓衡律师事务所的律师为其辩护。当时，胡泓强是所里的实习律师，“其他律师正忙于别的业务，没人有时间为赵作海辩护。”于是律所主任委派胡泓强担任赵作海的辩护人。

事实上，这也是胡泓强执业生涯的第一个案件。由于没有获得律师执业证书，“我无权在开庭前到看守所会见赵作海，只能复印案卷，自己在家阅读整理。”

阅卷和取证的过程并没有遇到太多困难。胡泓强在看了案卷之后，“发现此案证据不足，证据之间缺乏关联性，一些基本事实都还没有查清楚”。例如将赵作海作为重大嫌疑人后，公安部门没有追查凶器，也没有确定凶器所能造成的伤痕是否与尸体的伤痕相符；公安部门根据残尸，确定死者的身高是1.70米，但实际上，失踪的赵振裳身高只有1.65米左右。“这些都被公安机关忽视，不符合我国法律对杀人罪的证据要求。”

这起冤案之所以荒谬至极，在于警方首先连最基本的死者身份都搞错了。基于多处疑点，胡泓强为赵作海做无罪辩护，然而法院并未遵循“疑罪从无”的原则。

开庭前，胡泓强要求会见赵作海，获得了法院的同意。“赵作海跟我说，他没有杀人，是冤枉的。”但是，到庭审时出具的笔录中，赵作海曾9次“供认”杀人。尽管赵作海当庭翻供，否认杀人。最终，法院还是采纳了公安机关提供的赵作海9次口述的证据。

初出茅庐的胡泓强很迷惘。他揣度，公安机关在取证过程中，采取了刑讯逼供手段。在案件的审理过程中，赵作海曾经提出他被刑讯逼供过。胡泓强作为辩护人也反复强调这一点，但两人的意见并未被法院采信，“这严重损害了审判公平、公正的原则。”

湖北佘祥林冤案的一审辩护律师何大林当年的意见同样被法院视若无物。“我从相关案件材料中发现诸多疑点，比较关键的是，直接证据只有佘祥林的口供，间接证据则不能形成完整的证据锁链，没有足够的证据证明佘祥林杀妻。”当年何大林提出了4大疑点：作案手法口供竟有4种；作案工具也没有明确描述；杀妻的动机也难以成立；作案路线存疑。但这4点都被法院置之不理。

“现在最高院有个意见说，要制作一个法律文书写下律师的观点，法官不采纳律师观点的原因要罗列出来，但现实中法院好像执行能力不够。”广州律师陈勇说，“律师的失落感很强，无论你辩不辩，辩得怎么好，法官都不会采纳。”

律师们透过媒体表达，与参与程序难相比，辩护意见采纳难是最为核心的风险，它不仅能够终结律师从事刑事辩护的信心，还会终结当事人在刑事案件中委托律师的信心，这对一个国家刑事领域法治发展的影响是巨大的。

“你为什么要替坏人辩护？”

8月22日，身负强奸与杀人两项罪名的李昌奎，最终被云南高院再审判处死刑，立即执行。这起原判死缓的案件，因为犯罪情节的残暴，激发了汹涌的公众议论。毫无疑问，最后的结果，“民意”起了作用。

对于这个结果，李昌奎的再审辩护人、北京律师张青松显得颇有些无奈，抛开案件本身的细节不论，在本案争议最高潮时，张青松的一句“律师不是正义的化身”，引来骂声一片。

他早已做好挨骂准备。“被骂是肯定的，因为公众会觉得你为坏人说话。这是人们长期形成的对律师的基本社会道德评判的偏差。”他说，“律师不能只为冤案辩护，即使他是十恶不赦的坏蛋，他也享有辩护权。”

不过，律师是拿人钱财、替人消灾的“讼棍”，是为虎作伥的罪犯帮凶，这种认知在中国社会有相当的普遍性。

刘胡乐律师给人上课时，学员中有相当多的是机关干部，他经常被问到一个问题“这个人是坏人，你为什么还要给他辩护？”刘胡乐起先很头痛，要从法制、人权意义等角度解释，他往往要说得口干舌燥；最后，面对这种问题，他只给出一个简单的反问，“假如犯罪嫌疑人是你的父母，是你的兄弟，你还会这样问吗？”

“每一个犯罪嫌疑人在被审判机关定罪前，都是无罪的。”刘胡乐说，对犯罪嫌疑人应该不枉不纵，刑侦机关、公诉起关的出发点是“不纵”，律师的出发点是“不枉”，正是通过控辩双方交锋的制度设计，“诉听两造之言”，才得以让法庭最大限度地了解事实真相，既打击犯罪，又保护人权。

刘胡乐面临的挑战不仅有司法机关的强大，还有案外的威胁和一些民众的不解。办理杜培武案的时候，第一次开庭后，刘胡乐就接到了匿名电话，“刘胡乐你很厉害呀，本来今天要杀杜培武的，被你搅停了，过几天你也快进去了”。

这样的威胁、甚至直接的人身攻击，不少刑辩律师都遇到过。田文昌有一次在西安办理一个故意杀人案，是被告方的辩护律师。被害人家属雇了一大帮人堵在法院门口。田文昌和助手到了法院，车都下不来，“他们围着我们的车，就开始辱骂。就说什么收别人的钱，替坏人辩护啊，有没有良心啊。”在法警护送下才进了法庭。开完庭后依然被围攻，最后是法院的车把他们偷偷送出来。

 “好多媒体采访我，我说希望在全国媒体搞一个大讨论，律师是个什么东西，很多人根本就不知道律师是什么东西，产生很多误解。律师制度不被人理解也有一定的历史原因，在国外，律师是一个历史悠久的职业，但在中国只有百年左右的历史。”田文昌说，“我一直反对把律师打扮成正义的化身，打扮成包青天，这个认识本身就是错误的。律师既不是天使，也不是魔鬼，不代表正义，也不代表邪恶，律师是法律赋予的一种职责，他通过特有的为当事人辩护和代理的一种方式，达到维护法律正义的目的。他的职责就是依法地最大限度维护委托人的合法利益。”田文昌想起改革开放刚开始恢复律师制度的时候，有律师还以为自己是协助司法机关办案，在法庭上训斥被告人，“说！你如实交待！好好跟法庭说！”

在中国律师界流传甚广的一句话，是一位美国律师说的：“在我国，刑事诉讼对立双方所有当事人，如刑事被告人、被告辩护律师、检察官、警察和法官都在拼命争夺个人和自身职业上的利益得失。虽说这个体制中似乎没有人对抽象的正义感兴趣，具有讽刺意味的是，实际达到的结果很可能是一种大体上公允的正义。”

这位律师就是哈佛大学法学院教授、辛普森辩护团成员、著名的刑事辩护律师德肖维茨。在震动世界的Ｏ•Ｊ•辛普森杀妻案审判后，他接到一位素不相识的人的来信，信中表达了对辩护律师为辛普森脱罪的不满：“老鼠从最小的缝隙逃掉，你的每个卑劣伎俩也是这样。在你看来，‘正义’只是一场游戏——没有其他的东西了。你也知道的，正义早就被冲入马桶。整个审判根本就是浪费时间……你和你的同伙都臭气熏天。呸！你不是为了正义服务的。”

德肖维茨就此进行辩解：“刑事审判绝不是单纯地追求真实。当辩护律师代表一个确实有罪的当事人时——就如大部分的情况下——他们的职责是尝试用所有公平且合乎伦理的手段，来防止有关当事人有罪的事实被浮现。如果做不到这一点——无法或者不愿去反对那些不当获得的事实——就是失职。”德肖维茨还辩解说：“就一个辩方律师的伦理而言，他应当尽力用所有合法的与合乎伦理的手段，让被告获得无罪判决。他们不能够有其他的打算。他们不能将爱国心、公民的善良责任、宗教、性别或种族认同，或其他任何的理念与承诺，看得比其当事人更重要。”

一般人并不知道，德肖维茨代理的案件有一半是免费为穷人服务的。德肖维茨说道：“我们选择为面临死刑或者长期监禁的人辩护，并不代表我们同情这些杀人犯、强奸犯、抢劫犯或者团伙犯罪……如果说一个杀人犯应当处死，那么就必须经过合法公正的程序剥夺其生命。非经合法程序而剥夺了一个该死的杀人犯的生命绝对是不公正的，同时也是非常危险的，因为这将会导致司法的滥权和不可估量的无辜被告人受害。”

德肖维茨常对他的学生说，“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不齿之徒辩护的人的态度。”

德肖维茨的观点在中国头脑清醒的法律人中，在涉及对律师功能和定位的看法时，有了越来越多的粉丝。

制度的困境

关于刑事诉讼中律师与检察官的关系，最高人民检察院研究室的线杰曾用“对立统一”概括之。“这种对立，是限于合法程序范围内角色、职位的对立；这种统一，是指双方参与刑事诉讼达到的最终目标，使有罪的人依法得到惩罚，使无辜的人免受刑事追究，维护司法公正，保障法律统一正确实施。”

线杰还说，检察机关法律监督地位的特殊性决定了检察官指控犯罪权利实现的可能性，律师辩护权利的实现有赖于司法机关特别是检察机关能否给予合法的保障。律师辩护职能能否得到合法确实的发挥，是一个国家人权得到保障的体现，是一个国家法治水平高低的标志，是一个国家现代文明程度的反映。

一些律师提出的疑问是：“民事案件中，原告与被告的律师地位对等；但在刑事案件中，被告人的律师面对的却是执法者，一个是法律和委托人给予的权利，一个代表着国家机器，两者的权利对等吗？”

多年前，北京东城区人民检察院曾与全国律协召开了“协调检察工作与律师工作座谈会”，会议的宗旨是“加强了解，消除隔阂”。会上，“庭上抗辩是对手，维护法制是战友”成为检察官和律师们的共识，“尊重、理解、配合、协调、制约”也被确立为处理双方关系的准则。

更深的反思指向中国司法领域的重大理念与深层问题。陈有西说，北海案的起因非常简单，也没有太复杂的背景因素，只是公安机关迫于“命案必破”的压力，办案粗了一点，可能搞错了嫌疑人，搞错了在场人。这样的案件，出错本来很正常，经过法庭审判，查明真相，有罪判掉，搞错就判无罪，很简单。但是我们的法庭、检察院、公安机关，容不得这种挑战，特权思想和有罪推定思维把他们自己一步步逼上了悬崖峭壁，变得没有退路。因此，这不是个别地方的事，而是一种法律思维的通病。全国抓刑事律师的案件，好多都是这种特权思想、有罪推定、“老子惹不得”思维造成的。

北海律师团成员朱明勇就强烈质疑“命案必破”之说。“这是违背客观规律，也违背马克思主义基本原理的。马克思说世界是可以认识的，但是不是我们可以立即认识的？有很多东西是需要一段时间去认识的。现在的技侦手段、技术手段，或者警察办案水平可能一时就是破不了这个案子，这是客观的。为什么要求3天破案、10天破案？不破就要追究领导责任，破了就一定立功，这是没有科学依据的。”

“中国的刑讯逼供，总根源在法院。中国的法庭大量地采信了侦查机关刑讯逼供的证据，助长了侦查机关的这种违法办案现象。”陈有西在多篇文章中都强调，一个显而易见的证据是，所有的已经发生错杀的严重刑讯逼供案，法院刑事判决书中没有一份写到刑讯逼供。像赵作海、佘祥林、杜培武冤案，没有一个不是发生了刑讯逼供，没有一个不是律师当庭指出而被法院视而不见的。

另一方面，近年中国曝光的所有冤假错案，几乎都有党委政法委违法干预司法活动的根源。已经没有必要隐讳，没有必要回避。佘祥林、杜培武、聂树斌、赵作海，没有一个冤案不是政法委最终协调确定判的。但是最后问责时，都只处理公、检、法了事，政法委的真正拍板者都逃脱了法律责任。“责权利”结合的政治问责基本原则，在中国一直没有真正落实。法律责任追究一直有一个避风港和黑洞。“这引起了我们的深思：党委加强对政法工作的领导，其基本方式应当怎样才是比较合理和没有风险的？”陈有西说。

覆巢之下，难有完卵

在沈阳刘涌案中，曾任沈阳市人民检察院检察长、沈阳市中级人民法院院长的刘实因涉嫌贪污受贿罪被捕，老律师张思之作为辩护人与之会见，刘实一见张思之就开始诉苦：“我告诉你，他们对我连续审讯64小时，已经构成刑讯逼供了。”

张思之回去仔细翻阅案卷，在提审记录中一一核对时间，“时间记录的确是64小时。”当他再度在看守所见到刘实时，刘实愤然说：“太不像话了！”

“是你们过去太不像话了，如果你们过去做好一点，现在他们也不会这么对你。”张思之说。

类似的经历发生在许多为“贪官”辩护的律师身上。“他们比其他人显得更加无助，更加弱势。因为他们的反差太大了。他们在位的时候把律师当作绊脚石，一旦被指控了就把律师当成救命稻草。”陈有西说，“那些今天在制造冤案的人，自己往往也受到这种体制的报应， 一旦蒙冤，再无拯救之途。我辩护过的好多政法机关、纪委的前领导，有大量这样血的事实。覆巢之下，难有完卵。”

“总有一天，我们的政治家会明白，加强警察和武警，不如加强国家律师制度建设，进一步发挥律师的作用。用高压方式维稳，不如高度重视国家律师队伍建设（不是控制），依靠律师来梳理社会矛盾，让人民的诉求理性地表达出来。”