【案 情】

上诉人(原审被告)：赵某、孙某、陈某、陈乙及陈丙(后两位为死者陈甲的法定继承人)

被上诉人(原审原告)：方某、巢某

孙某、赵某与陈甲共同组建上海某汽车俱乐部(未经工商注册)，经营内容包括汽车修理等相关业务。2009年8月，陈甲、赵某、孙某、陈某、巢某等组团计划出游。2009年10月3日晚，由陈甲出面与赵某一同来到客户方某处向方某借来一小型普通客车，陈甲则将本人的车辆交换给方某使用。次日一早，孙某携女友陈某至俱乐部所在的修理厂，由孙某将车辆驶出，途中换由陈甲驾驶。2009年10月7日返程途中，巢某驾驶借来的小型普通客车在途经申苏浙皖高速公路往上海方向某路段，车辆碰撞右侧桥梁水泥挡墙，导致车辆向左侧翻，致孙某、陈某、赵某受伤，陈甲被甩出车外溺水死亡。事故发生后，巢某分别向各受害人或家属支付了部分款项，但各方就赔偿事宜未达成一致。赵某、孙某、陈某及陈甲的法定继承人陈乙、陈丙分别起诉至法院要求赔偿各自因交通事故遭受的损失。

另，事故车辆的实际所有人为方某。2009年11月4日，浙江省公安厅高速公路交通警察总队湖州支队出具道路交通事故认定书，结论为：巢某驾驶机件不符合技术标准的机动车在高速公路上行驶时，因遇情况未按操作规范安全驾驶(采取制动措施不当)，致事故发生，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第21条、第22条第1款之规定；根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第91条、《道路交通事故处理程序规定》第46条之规定，因巢某一方的过错导致道路交通事故的发生，应承担全部责任。

【裁 判】

一审法院经审理后认为，此系列案件系因道路交通事故而引起的人身损害赔偿纠纷，对事故造成的损失，与事故相关的责任人依法应承担相应的赔偿责任。事故发生后，虽然浙江省公安厅高速公路交通警察总队湖州支队四大队认定巢某承担事故的全部责任，但依照事故认定书所载明的内容，本起事故除因巢某采取制动措施不力外，车辆的转向装置及左右轮胎的安装均不符合规定，存在严重的安全隐患。根据事故认定书，巢某在驾驶过程中存在严重过错，对事故车辆的安全未尽到足够的注意义务，理应承担相应的赔偿责任。另根据相关证人证言以及方某在公安机关与庭审时的陈述，方某将车辆借给陈甲使用，并在借车当日与陈甲的车辆进行了交换，但其并未告知该车辆存在重大的安全隐患，故对本起事故的发生负有一定的过错，理应承担相应的赔偿责任。依照查明的事实，陈甲、赵某、孙某、陈某等人共同出游，虽由陈甲出面借来车辆，但实际由出游人员共同使用，赵某、孙某、陈某也系借用人之一。对借来的车辆，借用人应尽到足够的安全检查和注意义务，但赵某、孙某、陈某以及陈甲疏忽大意未尽到足够的注意义务，故对交通事故的发生亦负有一定的过错，应相应减轻巢某与方某的民事责任。综上，本起交通事故因巢某使用车辆不当以及方某提供的车辆存在安全隐患所致，但两者过错之间没有意思联络，故巢某与方某应按各自的过错承担相应的赔偿责任。最终判决，对赵某、陈某、孙某各自的损失，巢某、方某各承担52.5%、22.5%的赔偿责任；对死者陈甲的各项损失，巢某、方某各承担50%、20%的赔偿责任。

一审判决后，赵某、陈某、孙某、陈乙及陈丙均不服，上诉至我院。赵某、陈某、孙某上诉称：作为车辆乘坐人对交通事故的发生没有任何过错，对于陈甲出面借用的车辆也没有进行安全检查义务，故不应当减轻侵权人的损害赔偿责任，要求撤销原判，依法改判；陈乙及陈丙上诉称：驾驶人巢某作为事故全部责任人应承担全部赔偿责任，陈甲作为乘坐人没有任何过错，且其对于借用车辆没有进行安全检查的义务，故不应减轻侵害人的赔偿责任，要求撤销原判、依法改判。

我院经审理后认为，本起交通事故的发生，既有车辆驾驶员巢某采取制动措施不当的因素，也与车辆本身存在的安全隐患有直接的联系。方某作为车主将存在安全隐患的车辆借给陈甲等人使用，且未履行告知车况的相应义务，对此存在过错，应当对交通事故所致的损害后果承担相应的赔偿责任。陈甲等八人自行组团至外地出游，具有共同的目的。虽然出游车辆系由陈甲出面向方某所借，但上述人员在该车辆的使用中共同受益。此外，由于出游车辆系向他人所借，从维护自身安全的角度出发，出行前对他人车辆的轮胎、制动等进行安全检查实属必须，符合出行人员的共同利益；并且，陈甲等人组建的汽车俱乐部具有汽车修理的经营内容，出游车辆当日从汽车俱乐部所在的修理厂驶出，当时对该车辆给予必要的安全检查具有便利的条件。但所有出行人员均未履行对自身安全的注意义务，故对各自损害后果的发生存在一定的过错。鉴于上述理由，本案适当减轻侵害人的民事责任，符合法律规定。综上，判决驳回上诉，维持原判。

【评 析】

随着私有车辆的增多以及人们对个性化旅行的需求，自行驾车出游已经成为一种较为常见假日旅游方式。生活中还常见一些亲人、朋友自发组成团队结伴出游，其参与者一般自称“驴友”。这种临时组团的自助游不仅因多人参与而增加了旅行乐趣，而且由于“驴友”可分摊有关费用而降低了旅行成本，达到了一种“多赢”的效果。然而，由于这种旅游方式强调自助，驴友们多是随性出游、临时组团，事先并没有对有关权利义务进行明确约定，所以一旦旅游过程中发生重大财产损失或人身伤害，驴友之间极易因责任分担问题产生纠纷。本案即是此类纠纷中的典型案例。

一、司机“驴友”的法律责任

自驾游过程中，司机往往由某一驴友担当，且多为无偿提供劳务，汽油等费用则由驴友共同分摊。因此，在发生交通事故造成乘坐的驴友受伤害时，作为司机的驴友往往会以其系无偿驾驶、其他驴友自愿乘车为由主张免责或减轻责任，或者以驴友系共同出游为由主张应共担赔偿责任。上述抗辩或主张可否成立，下文分别予以分析。

(一)基于“自甘冒险”的免责抗辩

自甘冒险，又称自愿承担风险，即受害人明知或可得而知自己将置身于某一危险状态，非基于法律、职业、道德等义务而自愿地趋近该危险，最后遭受损害。自甘冒险可以成为侵权人的抗辩事由。一般认为，受害人自愿搭乘醉酒人驾驶的车辆遭受伤害，构成受害人自甘冒险，侵权人可以此主张免责或减轻责任。当前，许多自助游的驴友援引“自甘冒险”作为的抗辩事由。那么，自愿参加自驾游、自愿乘坐最终出事故的车辆是否构成“自甘冒险”呢？显然不是。

一般而言，自甘冒险主要有以下四个构成要件：1.受害人明知危险存在；2.受害人自愿参与这种有风险的活动；3.风险已经发生，造成了受害人的损害；4.造成风险损害的加害人没有过失。以此分析，在本案以及类似情形下，自甘冒险的抗辩均不能成立。首先，对于发生交通事故的风险，受害人作出自愿选择前所知的风险程度只处于一般水平，如同一般情况下选择搭乘行为正常的人驾驶的车辆，危险程度并未达到自甘冒险语境下的要求。其次，司机驴友因其作为驾驶人的特殊身份，负有保障乘车人甚至路上行人的安全注意义务，其不当驾驶致使受害人遭受损害，应承担过错责任。实际上，驾驶机动车本身即是一种危险行为，驾驶人对乘坐者以及任何第三人的安全注意义务不因其系无偿驾驶或乘坐人自愿搭乘而免除，否则将引发严重的道德风险。

(二)基于“共担风险”的责任分担主张

自驾游过程中，驴友们一般奉行“AA制”。由于驴友系共同出资、共同旅行、共同受益(精神收益)，因此，有学者主张自助游过程中各方参与者实质上构成一种临时民事合伙关系，应共同承担自驾游过程中发生的各种风险责任。此即本案中驾驶人巢某提出要与其他出行人员共同分担赔偿责任的法理基础。对此，笔者以为有两点值得注意：

首先，自驾游中驴友间的关系是否“共同”到可成立合伙的程度。合伙以其人合性为显著特点，合伙人以合伙协议为基础，约定共同出资、共同经营事业，并共担风险、共享收益。而自驾游的临时组织显然不具有这种人合性。第一，自驾游过程中，驴友间一般未对各自的权利义务作出明确约定，因此，不存在所谓的合伙协议；第二，自驾游中驴友在消费方面更多地崇尚“AA制”，只是共同分担汽油费等少数必要费用，此与合伙人的共同出资尚有差距；第三，驴友们共同出游只能算作是相约一起从事相同的事情，尚不可称之为经营共同的事业；第四，由于自驾游给各参与人带来的收益主要在精神方面，实难准确描述，以“共享收益”形容驴友们从事自驾游的收获亦尚值得商榷。

其次，让驴友共同分担自驾游风险应慎重对待。法律责任的发生以侵犯法定的权利或者违反法定义务为基础，对本案其他驴友应否分担赔偿责任的分析也应以此为基础。虽然自驾游倡导同行人员应互相关怀、助人为乐、同舟共济、遇险救援，但这些仅仅是道德提倡，不能直接上升为法律义务。在本案情形下尤是。自驾游途中发生交通事故的风险程度并不当然高于非自驾游情形，因此，交通事故的风险应当主要由驾驶人予以控制，其他驴友没有能力控制危险的发生。虽然所有驴友从司机驴友提供的驾车行为中受益，但这尚不能使乘车驴友担负保障车内、车外人员安全的注意义务具有正当性，也不能以此限缩或免除司机驴友应对他人承担的安全注意义务。

二、伤亡“驴友”的法律责任

(一)“驴友”自负注意安全的不真正义务

所谓不真正义务，是一种强度较弱的义务，主要特征在于相对人通常不能请求履行，而其违反并不发生损害赔偿责任，仅使负担此项义务者遭受权利减损或丧失的不利益。行为人在采取某一具有风险的行动时，应对自身人身安全尽到注意义务，此即一种典型的不真正义务。逻辑上而言，法律只能对行为人课以不侵害他人的利益或保护他人不受侵害的注意义务，并不能要求行为人对自己的利益负有不侵害或保护的义务。然而，在自驾游等类似情形下，行为人所从事的活动本身具有一定的风险，风险的防范特别是如何防止突发事件对自己人身、财产造成损害，这些均不能仅依赖于他人的保护，也需要行为人对自身的利益保护采取足够谨慎的态度和措施。不真正义务的存在，是诚实信用原则的基本体现，也是法律用以平衡当事人权利义务的特殊设置，体现了法的正义价值。同时，要求行为人自负安全注意义务，反映了法律对安全的倡导，也将使安全的实现更有效率。因此，自驾游过程中，每个驴友作为具有完全民事行为能力的个体，应当预见到旅游过程中可能存在的风险，并应承担有关的安全注意义务。

(二)未履行不真正义务构成对自己的过失

不真正义务的违反可以表现为作为，也可以表现为不作为。有“为”之义务而不为，是本案情形。本案中，相关出行人员自行组建了汽车俱乐部，说明他们均具备了一定程度的汽车安全驾驶方面的知识，当他们临时组团决定自驾出游，从一般人的认识水平判断，他们应当可以预见到发生交通事故的风险，危险的可预见就将注意自身安全的不真正义务加诸其身。并且，从他们所了解的汽车安全知识以及汽车从修理厂驶出的客观事实看，他们具备对事故车辆进行安全检查的条件，这进一步巩固了本案不真正义务的正当性。然而，相关人员均未进行必要的安全检查，也没有采取其他措施确保汽车行驶安全，故相关人员构成对不真正义务的违反。当然，一般情况下，法律义务的违反并不当然等同于行为人有主观过错。但在不真正义务被违反的情况下，情理上不存在行为人主观上不希望履行义务的情形，因此，不真正义务未履行的事实本身即可直接推定为行为人存在主观过错，此即行为人对自己的过失。

(三)自己的过失缩减侵权人的赔偿责任

对自己的过失产生何种法律效果呢？此答案正体现了真正义务与不真正义务的最大区别所在。真正义务的相对人可以请求义务负担者履行义务，不履行则使义务相对人获得损害赔偿请求权。不真正义务被违反则会产生积极和消极两方面法律效果。消极上而言，不真正义务不能被请求履行，同时不真正义务的违反也不能使对方获得损害赔偿请求权。而不真正义务的积极效果则依赖于公平及诚实信用原则的适用，即从公平、诚信角度看，违反不真正义务意味着行为人不能将自己的过失作用于损害后果的危险转嫁于侵害人承担，实质侵害人的赔偿责任应当在行为人对己过失的范围内得以缩减。本案中，各伤亡驴友均未尽到对自身安全的注意义务，都存在不同程度的对自己的过失，该部分的过失均作用于各自所遭受的伤害。因此，对于他们各自过失导致的损害不能转由本案侵权驾驶人及车主承担，此即本案中法院最终判决驾驶人及车主承担的责任比例总额不足百分之百的原因。

三、判决背后的价值考量——“驴友”间应否互负安全保障义务

本系列案件经过一、二审判决，在结果上并没有变化，但二审论理显然对原审判决作了一定程度的修缮。此判决论理的细微变迁并非可有可无，而是法官基于对一个问题的慎重对待，即驴友间应否互负安全注意义务。对此，从一审论理中可寻出肯定的答案，二审则谨慎地予以否定，即我们认为，共同组团自驾游并不当然使参与者之间形成权利义务关系，对于自驾游途中的风险，驴友间一般无需相互负担安全注意义务。

(一)共同出游并不当然产生法律关系

有法律上的权利义务关系，才有法律责任产生的空间。前文已述，自驾游团队并不能看作一种临时的民事合伙。在此，笔者进一步认为，一般情况下，自驾游参与者之间的关系不受法律规范的调整，仅仅是一种临时、松散的组合，相互间不成立权利义务关系。一审判决在论述各伤亡驴友均负有检查车辆的义务时，措词上采用了“共同使用”以及均系借用人的表述，此推理实质上创设了驴友间互负安全注意的义务，是不能成立的。首先，这种推理并不符合借用合同本身的规则。在出借人不明知有其他借用人、共同使用人也不参与交涉的情况下，不能简单地将实际使用人列为借用关系的当事人。其次，将所有出行人员均看作借用人，无形中将自驾游团队创设成“共同借用人”作为了借用合同的一方，这将使驴友间产生一些不符合实际的权利义务关系。如借用人及时归还标的物的义务，是否应当由全体驴友共同负担？出借人是否可以就标的物毁损向任一驴友请求赔偿？这些都是一审判决的论理将面临的疑问。最后，创设了驴友间互负安全注意的义务，则意味着本案所有出行人员均应对其他驴友所遭受的损害承担责任，不仅限于伤亡驴友要自负其责，更要求未伤亡驴友对伤亡驴友承担安全注意义务范围内的责任。这显然不符合一般人的公平观念。

(二)风险自控、自担更符合法律经济学的观念

从法律经济学的角度看，在自驾游存在交通事故等一般风险的情况下，不能使驴友们互负安全注意义务。法律经济学家认为，将责任分配给“最低成本风险承担者”是最有效率的风险责任划分方式。而自驾游活动参与者自身，显然应当对自身安全的相关因素，如身体素质等更加清楚明了；在危险事件发生时，第一时间的救助、避险义务显然也只能依靠当事人自己完成。当事人自己才是一般情形下自身安全的最低成本风险承担者。

虽然，自驾游鼓励驴友相互关怀、助人为乐、同舟共济，但法律不能仅凭美好愿望即将道德提倡上升为法律义务。而且，尽管出车前进行安全检查对所有同行人员均为必要，但行为人即便意识到或应当意识到这一行为是协助和保护他人所必需，也不能当然使行为人承担实施该行为的义务。因此，在没有其他因素介入的情况下，自驾游成员间无需互负安全注意义务。

【附 录】

作者：赵俊，民一庭审判长助理

熊燕，民一庭调研助理

案号：上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民一(民)终字第2212号、2213号、2235号、2236号

合议庭：赵俊(审判长、承办法官)、姚敏、朱红卫