图二：2010－2015年涉董事高管忠实义务案件 违反忠实义务行为类型分布图

    核心提示：董事、高管违反忠实义务，往往表现为利用职务便利进行各种形式的利益输送，“掌勺者自肥”，从而损害公司及公司股东的利益。近几年来，上海市第二中级人民法院审理的涉董事、高管违反忠实义务的纠纷逐年攀升，为了规范公司治理，促进企业发展，为社会创业创新提供良好司法保障，该院对此进行了专项调研。

    一、2010－2015年上海二中院涉董事、高管忠实义务纠纷审理概况

    1.案件数量持续增长

    2010至2015年，上海二中院审理的涉董事、高管忠实义务的民商事案件数量呈逐年递增趋势。2010年此类案件仅为2件，2011年为5件，2012年为7件，2013年为8件，2014年为17件，2015年为22件，总计61件。在61件案件中，一审案件3件，二审案件58件。此类案件的案由主要有损害公司利益责任纠纷、损害股东利益责任纠纷、公司关联交易损害责任纠纷等。

    2.公司涉民企最多，国企次之，外企相对较少

    2010至2015年，在上海二中院审结的该61件涉董事高管忠实义务的案件中，公司类型多元化，其中民营企业37件，占60.7％；国有企业12件，占19.7%；外商投资企业8件，占13.1％；港澳台投资企业4件，占6.5％。可见，民营公司是此类纠纷的高发区，国有公司也时有发生，外商投资企业相对较少，这可能与外企对董事、高管团队管理的规范程度较高有关。（见图一）

    3.行为类型以侵占公司财产、违反竞业禁止居多

    经统计，董事、高管违反忠实义务的主要类型包括：侵占公司财产、竞业禁止、擅自出借资金或提供担保、以不合理价格关联交易等。在上述61件案件中，涉侵占公司财产案件24件，占39.3％；涉竞业禁止纠纷13件，占21.3％；涉擅自出借公司资金或为他人提供担保的案件8件，占13.1％；涉以不合理价格关联交易8件，占13.1％；而随着商业形态的多样化，董事、高管违反忠实义务的行为方式也日趋复杂，涉其他类型违反忠实义务的案件也有8件。（见图二）

    4.七成案件标的额逾百万

    在61件涉董事高管违反忠实义务的案件中，诉讼标的额100万元以下的18件，占29.5％；标的额100万元至500万元的31件，占50.8％；标的额500万元至1000万元的7件，占11.5％；标的额1000万元以上的5件，占8.2％，最高标的额达5000万余元。该类案件的标的额较高也说明董事、高管违反忠实义务往往会对公司造成较大的损失。

    二、涉董事、高管忠实义务纠纷反映出的公司治理中的问题

    1.股东会未能有效发挥决议功能，董事、高管的经营行为游离于股东控制之外

    审理中发现，许多案件中对于公司有关经营、投资或者重大交易事项，股东会不能有效发挥决议功能，导致公司的控制权旁落于董事长或经理层，这为董事、高管谋取自身利益，进而引发该类纠纷提供了空间与机会。比如，在涉关联交易损害公司利益纠纷案件中，公司的许多交易受董事、高管控制而与利益相关方交易，未经股东会决议或未被股东知晓。有的即便是通过股东会决议的交易事项，因部分中小股东被排除于公司治理结构之外，导致决议损害小股东的利益，这在股东代表诉讼案件中较为突出。

    2.“多职董事”“多职高管”现象突出，导致关联交易、自我交易频现

    审理中发现，涉董事、高管忠实义务纠纷案件中，约60%的案件存在“多职董事”“多职高管”的现象，且公司往往并不知晓董事、高管的多职行为，由于信息不对称，未能及时进行干预。多头任职的董事、高管很有可能因利益冲突而通过关联交易、截取本属于公司的商业机会等方式损害本公司的利益。有些案件中，董事、高管操纵的以不合理价格的关联交易历时数年，交易金额达数千万元。

    3.财务管理混乱，为董事、高管侵占公司财产提供可乘之机

    涉案公司的财务管理制度混乱为相关人员利用财务管理漏洞、侵占公司财产等提供了可乘之机。统计中发现，公司财务管理混乱往往包括：（1）利用财务管理漏洞，从公司暂支款项，事后未归还或未如实报销；（2）通过财务操作，将应收账款冲销；（3）隐瞒并截留公司收入，未予入账，或者收取应由公司收取的业务款未予返还；（4）擅自占用公司设施取得个人收益；（5）虚构转账事由将公司资金转出；（6）公司清算期间转走公司账上资金；（7）董事、高管为其配偶、家人报销费用支出等。

    4.公司章程未能有效发挥对董事、高管的约束作用

    公司法赋予公司章程重要的法律地位，是法律尊重公司内部治理的体现。但审理中发现，许多公司章程未能有效发挥对董事、高管的约束作用：一方面，许多公司的章程只是公司设立时必须有的“摆设”，公司一经成立，章程便被束之高阁。另一方面，很多公司存在章程趋同的现象，没有根据公司本身的业务类型、经营特点等事先作出有针对性的规定，没有事先对董事、高管作出规范细化的授权性或制约性规定，这也给在纠纷发生后对董事、高管是否违反忠实义务的事实认定带来一定困难。

    5.监事会功能虚置，董事、高管履职缺乏内部监督

    董事、高管违反忠实义务的行为往往与监事会及监事履职不力有很大关系。这主要因为：一是不少公司的监事会经费和监事薪酬受董事会控制，监事地位不独立。二是监事会的监督职能处于虚置状态。从既有案件来看，鲜有监事提议或召集召开临时股东会的情况，亦没有监事根据公司法的规定对董事、高管提起诉讼的案件。三是职工监事的地位亦不独立。有些公司章程规定，职工作为监事会成员，其工资、职位都由总经理决定，职工监事身份不独立，无法对经理层起到监督职责，职工监事形同虚设。

    6.法律规定存有疏漏，对自我交易的认定和归入权行使存在障碍

    公司法对于“自我交易”作出的界定为“（董事、高管）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，而在实际操作中，董事、高管本人直接与公司进行交易的情况很少，大多是董事、高管另设其他公司与其任职的公司进行对手交易，对此能否视为“自我交易”争议很大。且公司法还规定董事、高管违反该条规定的忠实义务的，所得的收入应当归公司所有。但是，董事、高管另设公司实施了该条规定的行为，所得收入则属于该另设公司所有，另设公司的收入不等于该董事、高管本人的收入。是否能将该另设公司的收入返还给董事、高管任职的本公司，在法律上也有较大障碍。

    三、关于强化董事、高管忠实义务，完善公司治理、预防内部风险的相关建议

    1.重视并发挥公司章程在公司治理中的作用

    公司章程作为公司内部治理的纲领性文件，系规范股东会、董事会、监事会以及经理人员的重要依据。公司股东应善于通过章程的制度设计，对董事、高管在经营中的职责、权限予以规范化、明细化。尤其对于可能产生董事、高管利益输送的交易行为通过章程规定予以事先的风险防范。章程还可以填充法律规定的疏漏或模糊地带，例如对于董事、高管另设公司与任职公司进行交易的行为，章程可以事先规定如果该类交易未经股东会同意，则公司可以要求该董事、高管返还其另设公司基于该交易所获得的收入。这样，在公司事后就此类交易主张归入权的时候就有了契约依据。

    2.规范公司财务管理制度

    由于公司自身财务管理混乱，从证据上看，董事、高管在任职时使用的公司资金确有部分用于公务活动，部分难以证明合理用途的情形，这也给法院认定事实带来很大难度。故建议，一是公司应健全规范财务制度，对用于公司业务的一般应从公司走账，对于个人支出报销的，应符合财务规范，防止事后发生纠纷时因财务资料不全而导致举证困难。二是对董事、高管可进行定期任职审计和离职审计，防止一旦发生纠纷时因时隔过长导致资料遗失，事实难以认定。三是健全董事、高管对股东会的财务信息披露制度，必要时股东可依法行使对公司财务状况的知情权。

    3.加强监事会的监督职能

    首先，要保证监事会及监事地位的独立性。监事会应由股东会产生并对股东负责，监事薪酬及活动经费应由股东会决定而非董事会决定，监事对于董事、经理而言应具有独立性。第二，应促使监事会及监事能够有效履行监督职责，改变目前监事会监督不力的现状。第三，要提高监事履行监督职责的能力。监事最好具有一定的经验、能力和专业背景，比如具有一定的财务会计、法律等方面的专业知识和工作经验，从而具有履行监督职责的能力。

    4.国有公司应发挥好党组织的作用

    对于国有公司，应发挥公司党委（党组）在公司决策、监督中的作用。根据公司法的规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权，国资监管机构可授权董事会行使部分股东会职权。对于国有公司的重大经营决策，一般应由国企党委（党组）讨论后再由董事会决定，国企党委（党组）的决策意志可通过董事会决定来体现。此外，国企党委（党组）还应发挥好对国企董事、高管履职的监督功能，可积极探索建立国企党组织对董事、高管履职进行监督的机制和方式，并与监事会的监督职能有机结合，确保国企董事、高管履职行为合法合规，防止损公肥私的行为和国有资产流失。

    5.处理好民事纠纷与刑事案件的关系

    按照刑法规定，董事、高管如果侵占公司资产达到一定金额，根据不同情形有可能构成贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪等犯罪。但是，刑事证明标准要高于民事证明标准。在一些涉董事、高管忠实义务的案件中，公司或股东往往已经刑事报案，可因证据不足等原因未被刑事立案。但刑事不立案并不代表董事、高管的民事责任就必然豁免。如果优势证据证明董事、高管任职期间不当侵占公司资产的，法院仍可判令董事、高管予以返还。

    （课题组成员：吴金水  汤征宇  徐子良  李丽丽  黄宇宏）