【案情】　　

上诉人(原审原告)：彭某。

被上诉人(原审被告)：无锡市某人力资源服务有限公司。

彭某自2007年7月25日入职人力公司，双方公签订了四期劳动合同，最后一期劳动合同期限自2010年8月1日起至2012年7月31日止，岗位为保安。2010年7月，人力公司与彭某续订劳动合同时，彭某提出签订固定期限劳动合同，并在《关于续订劳动合同的情况说明》上签字。2012年6月25日，人力公司向彭某提出合同到期后终止劳动关系，并向彭某发出终止劳动合同的通知，彭某拒绝在该份通知书上签字。同年7月31日，人力公司以合同期满为由与彭某终止了劳动合同，并办理了退工手续。彭某提起仲裁，要求与人力公司签订无固定期限劳动合同，继续履行劳动合同。仲裁委员会对彭某的请求不予支持。常熟律师  常熟律师事务所 

【审判】

江苏省无锡市滨湖区人民法院经审理认为，根据劳动合同法第十四条、第四十四条规定，在2010年7月签订第四份劳动合同时，彭某同意签订固定期限劳动合同，因此人力公司与彭某签订的第四份劳动合同并不违法。2012年6月25日，人力公司向彭某发出解除劳动合同通知，人力公司履行了提前一个月的通知义务。同年7月31日，人力公司以合同期满为由解除与彭某的劳动关系，也符合法律规定。彭某要求与人力公司订立无固定期限劳动合同，并继续履行劳动合同的诉讼请求，依法不予支持。

滨湖法院判决驳回彭某的诉讼请求。

宣判后，彭某不服一审判决，提起上诉。

江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，根据法律规定，在劳动者不存在违法违纪、不能胜任工作等用人单位可以解除劳动关系的情形下，连续订立二次固定期限劳动合同后续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。双方第四次固定期限劳动合同届满前，人力公司向彭某提出合同到期后终止劳动关系，并发出终止劳动合同的通知，彭某拒绝在该份通知书上签字的行为表明了其不愿意终止双方的劳动合同。随后彭某在仲裁中明确要求与人力公司订立无固定期限劳动合同，完全符合法律规定。人力公司未与其订立无固定期限劳动合同，反而以合同期满为由终止双方的劳动合同是违法的。故判决：无锡市某人力资源服务有限公司应与彭某签订无固定期限劳动合同。常熟劳动律师 常熟知名律师 

【评析】

两级法院的审理结果体现了对无固定期限劳动合同认知的两种思路。一审法院认为，无固定期限劳动合同的订立仍应遵循双方协商一致的原则，只有劳动关系双方都同意续订劳动合同并符合订立无固定期限劳动合同的前提下，才能签订无固定期限劳动合同，否则用人单位依照法定程序，即提前一个月通知，依法终止到期劳动合同并不违反法律。二审法院则认为，在无固定期限劳动合同的签订问题上，只要符合无固定期限劳动合同的签订条件，劳动者有强制缔约权，只要劳动者单方面做出意思表示即可，无需征得用人单位同意，用人单位对此没有选择权。那么究竟哪种思路更符合立法的本意呢？

一、无固定期限劳动合同续订中的合意问题

在司法实践中，不同的操作对劳动合同法第十四条第二款第(三)项的理解有歧义，该条第二款已经对无固定期限劳动合同的签订做了总述性规定，而第(三)项在具体表述中又使用了续订劳动合同的表述，容易使人理解为即使劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，也只有在用人单位同意续订劳动合同的前提下，才能签订无固定期限劳动合同。也就是说用人单位对续签劳动合同的期限没有选择权，但对于是否续订劳动合同是有选择权的。同时，根据劳动合同法第四十四条规定，劳动合同期限届满是劳动关系终止的法定情形之一，用人单位如果不愿意与劳动者续订劳动合同，而选择合同到期终止的，有法律依据。接下来司法机关只要审查劳动关系终止的程序合法与否即可，已不再是无固定期限劳动合同的签订问题。应该说这种思路表面上看没有问题，也符合劳动合同签订应遵循的平等自愿、协商一致基本原则，但是通过对法律规范进行历史解释和价值评判就会发现，这种思路不符合立法本意。

二、无固定期限劳动合同续订的强制缔约问题

在立法理念和法律制度上，劳动合同法较劳动法有了较大突破。在劳动合同法立法过程中，人们逐渐认识到，劳动合同期限关乎劳动者就业权的实现，涉及劳动关系及社会稳定，劳动合同的社会法理念主要体现在无固定期限劳动合同中。经过市场经济国家多年的实践证明，无固定期限劳动合同能够稳定劳动关系、保护劳动者权益。劳动合同立法应摒弃以私法原则为主导的思想，更多植入社会法理念，突出保护劳动者权益和维护劳动关系稳定、和谐。[1]劳动合同法秉持这一理念，为了进一步遏制劳动合同短期化的现象，通过强制续签、禁止约定终止条件等整体制度设计，已经改变了之前以固定期限合同为主的用工制度，建立起一套以无固定期限劳动合同为主的用工制度。

通过新旧法的对照，最容易发现制度变迁的轨迹。劳动法第二十条第二款关于无固定期限劳动合同的订立，明确规定了当事人双方同意续签劳动合同这一前件，而劳动合同法第十四条第二款的总述中则没有类似表述，仅单方面强调了劳动者的意思表示和对合同期限的选择权。由此可以看出，新法已经摒弃了旧法关于合意的要求，赋予了劳动者单方面的强制缔约权。对于该款第(三)项中的续订劳动合同，只能解释为是一种事实行为而不包含续订合同的合意在里面，即该处的续订只是针对已经签订两次固定期限劳动合同的事实而言，无固定期限劳动合同是之前固定期限劳动合同的一种延续，而不是当事人双方就无固定期限劳动合同进行了续订的协商。法律条文前后措辞的改变，意味着国家已直接通过强制性的规定来保证无固定期限劳动合同的续签，以实现劳动法对劳动者倾斜保护的理念。仔细比对劳动合同法第十四条、第四十四条的关系，可以发现第十四条的强制续签制度已经吞并了第四十四条的法定终止制度，第四十四条规定的劳动合同期满终止制度并不当然适用于无固定期限劳动合同签订的场合，否则，劳动合同法又回到了劳动法的旧轨上，只要用人单位以到期终止为由解除劳动关系即可，规定再多的强制也无济于事。

三、延伸思考：强制续签的实际执行问题

正如本案发生的情况，如果固定期限劳动合同到期，用人单位依照法定程序要求终止劳动关系而劳动者不同意，该怎么办呢？通过检索现行法律规定，笔者认为大致有两种解决途径：一是根据劳动合同法的基本理念，参照劳动合同法第八十二条、劳动合同法实施条例第十一条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条等规定，除要求用人单位支付双倍工资外，视为双方之间存在无固定期限劳动合同，并督促用人单位与劳动者补签书面无固定期限劳动合同；二是承认用人单位解除劳动关系的事实，但应承担违法解除劳动关系的双倍赔偿金。

尽管第一种思路才是立法的本意，但笔者认为第二种思路更具有可行性。从法律拟制的角度说，劳动关系与婚姻关系在法律上有类似的性质，都有显著的人身身份属性，都是建立在信赖基础上的社会关系。一如缔结婚约是确立当事人婚姻身份伦理关系一样，劳动合同乃是劳资双方确立彼此劳动身份伦理关系的法律契约。[2]有鉴于此，除非双方当事人都愿意继续这种身份关系，否则将难以强制执行。如果劳动者坚持主张继续履行劳动合同而用人单位不同意的，法律根本无法强制用人单位为劳动者安排工作岗位和工作内容，劳动行为势必演变成双方当事人的对抗行为。对用人单位而言，其生产秩序将因此被打乱，其生产管理活动将无法正常进行；对劳动者而言，其通过提供劳动获取报酬的简单愿望也将无法实现。在此情况下，若司法机关仍然按照拟制的无固定期限劳动合同要求用人单位支付劳动报酬等，显然违背情理和法理，也与立法寻求建立和谐劳动关系的宗旨相违背。

虽然这种做法，有架空劳动合同法强制续签制度的危险，但是综合考虑劳动合同法对用人单位的诸种限制，应适当兼顾用人单位的用工现实和劳动管理权。此外，我们不应将视野局限在某个特定案件上，而应该动员社会整体的力量，通过多视角、多途径的联动努力，提升无固定期限劳动合同的签订率，在更高的法律价值层面提升劳动关系的动态平衡和和谐稳定。（作者：张朴，田钱菲，来源：《人民司法》2014年第8期）