对用人单位以“旷工”解约的审查和

对经济补偿月工资范围的认定

——郑某诉上海某有限公司劳动合同纠纷案

【案例要旨】

用人单位以劳动者旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同而涉讼，法院对该解除理由的审查包括以下内容：一是劳动者是否有旷工的情形；二是用人单位的解除理由是否有制度依据。旷工的构成具备三个要件，一是未按规定提供劳动，二是无正当理由，三是未按规定履行请假手续。在采用考勤制度的用人单位，考勤是用人单位检验劳动者是否按规定提供劳动的方式和依据。当用人单位采用的考勤方式与规章制度规定的考勤方式不尽一致时，劳动者是否未按规定提供劳动，应以用人单位实际的考勤结果结合工资发放等综合认定。在计算违法解除劳动合同赔偿金时，对于货币性收入应计入，对于福利待遇，应予以剔除。

【案情简介】

原告郑某。

被告上海某有限公司。

原告郑某自1986年12月1日起至被告上海某有限公司处工作。2001年7月9日，双方签订了一份无固定期限的《劳动合同》。双方约定郑某到工程服务部门工作；上海某有限公司实行每周40小时工作制，每日工作8小时，郑某的具体工作班次，由主管领导安排；郑某的报酬是根据岗位工作职责、劳动力市场的价格因素和乙方在岗位的实际工作成绩，视公司经济效益，经董事会批准，按上海某有限公司的报酬评定制度，由主管领导考核评定；上海某有限公司按照国家有关规定向社会保险机构办理乙方养老、失业、医疗保险以及缴纳住房公积金，涉及郑某个人缴费部分由上海某有限公司从郑某的企业工资中扣缴，并享受独生子女有关待遇；郑某应严格遵守国家法律、法规，遵守甲方各项规章制度，若有违反，按有关制度予以教育或处理。被告的员工手册规定，公司实行考勤制度，员工上下班时间的认定以员工出勤卡划过读卡识别机时，读卡识别机所记录的时间为准，若读卡识别机有故障，则当日按实际出入时间以书面形式记录于门卫处的记录本中，以供人力资源部查核；员工假期由部门考勤员进行记录，部门考勤员于每月底汇总交给人力资源部；连续旷工三（3）天或一年内累计旷工五（5）天或累计旷工三（3）次属于严重违纪行为，公司有权立即解除其劳动合同，并不予支付任何经济补偿金。被告每个部门设有考勤员，原告所在部门每月核对该部门人员包括原告出勤情况后提供人事部。

2013年4月1日上午，原告乘坐被告提供的班车上班。在班车上起身换座时，因班车紧急制动，导致其头部撞到车前挡风玻璃而受伤。2013年8月16日，上海市奉贤区人力资源和社会保障局（以下简称“区人社局”）受理了原告的工伤认定申请。2013年8月26日，被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款及员工手册第十章第二条第三款第七项规定，以原告于2013年1月4日至4月3日期间无故旷工11天为由解除与原告的劳动关系。2013年9月5日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“市劳动仲裁委”）申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金518,148.36元。2013年10月12日，区人社局作出工伤认定。之后，被告不服认定，向上海市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）提出行政复议申请，要求撤销工伤认定结论。2013年11月28日，市劳动仲裁委作出裁决。之后，原告不服裁决，诉至法院。2014年1月26日，市人社局维持了区人社局作出工伤认定书的具体行政行为。被告对此不服，以区人社局为被告，向法院提起行政诉讼，法院审理后，于2014年5月22日判决驳回上海某有限公司要求撤销工伤认定并重新认定不属于工伤的申请。上海某有限公司不服上诉，后申请撤回上诉获准。

根据被告的考勤门禁刷卡记录，原告于2013年1月1日至4月3日期间共有31天无刷卡记录。原告2012年9月至2013年6月及2013年8月工资明细分为加项、减项和工资部分小计三部分。2013年7月工资明细除上述三项外，另有年终奖和“其他”两部分。上述加项列明基本工资8,390.60元、固定交通津贴200元、应税商业保险253元及缺勤扣款等。2013年5月至8月的缺勤扣款分别为2,006.02元、2,518.34元、2,517.18元、2,546.11元，共计为9,587.65元，由被告于2014年8月补发，其余月份均无缺勤扣款。上述减项列明养老保险、医疗保险、失业保险、公积金和工会费等。2012年9月至2013年7月的公积金为0。“其他”(即年终奖)列明三项内容，分别为双薪（即十三薪）8,390.60元（计算期间为2012年7月1日至2013年6月30日）、劳防用品260元和退税370.28元。2014年8月，被告还给付了原告十三薪1,279.57元（计算期间为2013年7月1日至8月26日）。原告2012年8月至2013年6月的住房公积金个人缴存部分为702元/月，2013年7月的住房公积金个人缴存部分为709元/月。

诉讼过程中，原告明确经济补偿的月工资即解除劳动合同前12个月的平均工资由基本工资、固定交通津贴、年终奖和住房公积金个人部分构成，原告表示自愿放弃将应税商业保险及年终奖中的退税370.28元计入经济补偿的月工资内。

原告诉称，2013年4月1日，原告于上班途中在被告提供的班车上受伤，之后一直处于工伤医疗期中。2013年8月26日，被告以原告旷工为由向原告发出解除劳动关系的通知。但原告从未旷工，被告擅自解除劳动关系的行为违法，严重损害了原告的合法权益。原告不服裁决，诉至法院，请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金518,148.36元。2014年9月18日，原告变更赔偿金为546,571.80元（计算方式：27个月×解除劳动合同前12个月的平均应得工资10,121.70元/月×2倍）。

被告辩称，公司有考勤制度，若员工忘记考勤，如在食堂有午饭消费记录也视为出勤。若请假或是出差，均有记录存根。2013年1月至4月3日期间，被告综合考勤门禁刷卡记录、感应卡收费系统个人消费情况、食堂签字记录、请假单及抽查情况认定原告无故旷工长达12天。公司根据员工手册规定和《劳动合同》的约定，与原告解除劳动合同合法，无需支付赔偿金。原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为7,000余元。被告即便要支付赔偿金，也只有30多万元(计算方式：2008年前月平均工资6,950元/月×22个月×2倍+2008年之后月平均工资7,591.63元/月×5个月×2倍)。

【审判结论】

上海市奉贤区人民法院经审理认为，本案的争议焦点为：一、被告解除劳动合同所依据的事实即原告于2013年1月4日至4月3日期间旷工12天是否成立？二、若被告解除劳动合同的行为违法，赔偿金是否应按被告主张以2008年为界分段计算？原告所主张的经济补偿的月工资即解除劳动合同前12个月的平均工资应是多少？

关于争议焦点一，法院认为，根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。尽管员工手册规定员工上下班出入的认定以员工出勤卡划过读卡识别机时，读卡识别机所记录的时间为准，但根据原、被告的陈述及提供的证据可见，被告并非以上述员工手册的规定作为判断原告所在部门人员是否出勤或旷工的标准。从查明的事实看，原告所在部门每月核对该部门人员的出勤情况后提供人事部，而部门考勤并未反映从2013年1月至4月3日期间原告存在旷工的事实，此期间原告的工资也未因缺勤被扣款。被告认为在2013年3月底已发现原告旷工的事实，而直到2013年8月才以旷工为由解除双方的劳动关系，也与情理不符。因此，被告综合考勤门禁刷卡记录、感应卡收费系统个人消费情况、食堂签字记录、请假单及抽查情况主张原告在此期间旷工，法院不予采信。综上，法院认为，被告主张原告于2013年1月4日至4月3日期间旷工12天的事实并不成立。

关于争议焦点二，法院认为，根据法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金，赔偿金的标准为经济补偿标准的二倍，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被告主张以2008年为界，分段计算赔偿金，于法无据，法院不予采纳。原告自愿放弃将应税商业保险和年终奖中的退税370.28元计入经济补偿的月工资内，于法无悖，法院予以准许。原告明确经济补偿的月工资即解除劳动合同前12个月的平均工资由基本工资、固定交通津贴、年终奖（包括十三薪和劳防用品）和住房公积金个人部分构成。被告则认为住房公积金个人部分由公司代缴，并未从原告的工资中扣除，劳防用品系福利待遇，故该两部分不应计入。对于住房公积金的个人部分，法院认为，尽管原告公积金个人部分在工资明细或是工资单上未作扣减，但该部分最终进入原告的公积金账户，为货币性收入。而且从原告提供的2012年8月至2013年7月的工资汇总可见，被告已将原告住房公积金个人部分计入工资总额中。另外，从被告2013年7月缴存住房公积金的基数来看，亦将住房公积金个人部分计入月平均工资中。因此，原告住房公积金个人部分应计入经济补偿的月工资范围。对于年终奖中的劳防用品260元系福利待遇，不应计入经济补偿的月工资范围。对于基本工资8,390.60元/月、固定交通津贴200元/月，系原告的货币性收入，应计入经济补偿的月工资范围。对于年终奖中十三薪，经折算，2013年8月至2014年7月的十三薪为8,390.60元，应计入经济补偿的月工资范围。被告作为用人单位对于原告工资的支付负有举证义务，在第一次庭审之后，被告对此未提供相关依据，原告对于月平均工资重新进行核算之后变更诉讼请求，并无不当，被告主张原告变更诉讼请求超过举证期限，法院不予采纳。综上，经计算，原告经济补偿的月工资为9,992.40元/月，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金为539,589.60元（27个月×9,992.40元/月×2倍）。上海市奉贤区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决被告上海某有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告郑某违法解除劳动合同的赔偿金人民币539,589.60元。一审判决后，原、被告均未上诉，被告自觉履行了付款义务。

【评析意见】

实践中，很多用人单位的规章制度将旷工列为严重的违纪行为并乐于采用旷工解约，由此产生了劳动者诉请要求违法解除劳动合同赔偿金的劳动争议案件。本案就是典型一例。法院在处理此类案件过程中，必然涉及对用人单位以“旷工”作为解约理由的审查，如认定解除违法，则须对于劳动者经济补偿月工资范围作出认定。

一、有关旷工的含义和规定

对于旷工，法律上并无标准的定义。而从旷工本身的字面理解，是指不请假而缺勤。《企业职工奖惩条例》（已失效）第十八条规定：职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过30天，企业有权予以除名。劳动部《关于<企业职工奖惩条例>有关条款解释问题的复函》答复为：《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工……”一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班，连续旷工超过15天，或一年内累计旷工超过30天，即属于无正当理由经常旷工。上述规定中的“连续旷工超过15天，或一年内累计旷工超过30天”是指经常旷工的情形。参考上述规定，我们一般认为旷工的构成应具备三个要件，一是未按规定提供劳动，二是无正当理由，三是未按规定履行请假批准手续。

二、对用人单位以“旷工”作为解除理由进行审查

《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。第二十五条第（二）项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。实践中，当用人单位以劳动者旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同而涉讼时，法院对该解除理由的审查包括以下内容：一是劳动者是否有旷工的情形；二是用人单位的解除理由是否有制度依据。本案中，对于制度依据，由于员工手册有规定，双方并无异议。双方争议的在于原告是否存在旷工。

对于旷工，则要具备三个要件，一是未按规定提供劳动，二是无正当理由，三是未按规定履行请假手续。对于第一个要件，在采用考勤制度的用人单位，考勤记录往往是用人单位检验劳动者提供劳动的重要依据。但劳动者没有考勤记录并不等同于没有提供正常劳动。比如，当劳动者的工作地点或工作方式并不固定在用人单位的办公场所或是考勤方式发生改变时，就会出现此情形。当用人单位采用的考勤方式与规章制度规定的考勤方式不尽一致时，劳动者是否未按规定提供劳动，应以用人单位实际的考勤结果结合工资发放等综合认定。对于第二个要件，根据《劳动法》第三条的规定，劳动者有休息休假、接受职业技能培训、享受福利等权利。根据规定，劳动者未按规定提供劳动的正当理由包括工伤、休病假、年休假、婚假、探亲假、事假等、依法参加社会活动、参加工会活动、参加职业培训等。在用人单位拒绝提供劳动条件、违法调岗、违法解除劳动合同或是劳动者发生不可抗力等情形下，劳动者亦有正当理由不提供劳动。对于第三个要件，除用人单位发生拒绝提供劳动条件、违法调岗、违法解除劳动合同等情形外，按规定履行请假手续通常是指劳动者向有关部门和人员递交请假单等并获得批准。从批准时间看，有事前批准，也有事后补办批准手续或事后确认。本案中，尽管员工手册规定通过门禁系统考勤，但实际考勤方式为部门考勤，而部门考勤并未反映从2013年1月至4月3日期间原告存在旷工的事实，此期间原告的工资也未因缺勤被扣款，故法院认定原告并无旷工。

三、对经济补偿月工资范围的认定

根据规定，违法解除劳动合同赔偿金的标准为经济补偿标准的二倍。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。何为货币性收入，法律并无明确的定义。《国家统计局<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中规定工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均列入工资总额的计算范围。工资总额不包括有关劳动保险和职工福利方面的费用及劳动保护的各种支出。从该规定来看，经济补偿的月工资剔除了实物形式的劳动报酬、有关劳动保险和职工福利方面的费用及劳动保护的各种支出。

本案中，双方争议的住房公积金的个人部分，法院认为，尽管原告公积金个人部分在工资明细或是工资单上未作扣减，但该部分最终进入原告的公积金账户，为货币性收入。而且从原告提供的2012年8月至2013年7月的工资汇总可见，被告已将原告住房公积金个人部分计入工资总额中。另外，从被告2013年7月缴存住房公积金的基数来看，亦将住房公积金个人部分计入月平均工资中。因此，原告住房公积金个人部分应计入经济补偿的月工资范围。对于年终奖中的劳防用品260元系福利待遇，不应计入经济补偿的月工资范围。

【附录】

编写人：张晓燕

一 审：上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第325号(审判长：陆卫民，审判员：张晓燕，人民陪审员：杨士芳，书记员：褚莉莉）