多重买卖合同的效力解读及债法救济

关键词: 多重买卖，无权处分，效力认定，债法救济

内容提要: 买卖合同是所有有偿合同的典范，是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式。但因见利忘义、诚信缺失，多重买卖合同现象司空见惯。对多重买卖合同的效力认定，应当以《合同法》第52条的规定作为判断标准。当然，多重买卖合同亦涉及无权处分买卖合同效力的认定，而对无权处分买卖合同的效力素来存在合同无效说、效力待定说、合同有效说，最高法院司法解释釆纳了合同有效说，统一了裁判依据。纵观多重买卖或无权处分，均涉及未能取得标的物的买受人法律救济问题，当事人可以选择追究出卖人的违约责任；亦可请求变更或撤销合同或者请求确认买卖合同无效；亦可行使债权人的撤销权。只有结合个案情形，衡平当事人利益，准确适用法律，制裁恶意违约，保护守约利益，才能维护买卖市场健康发展。常熟律师  常熟律师事务所  

    一、问题的提出

    买卖合同是所有有偿合同的典范，是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式。人民法院司法统计数据显示，历年来民商事纠纷案件中，买卖合同纠纷案件的数量位居首位。{1}由于见利忘义，由于诚信的缺失，在现实生活中不乏多重买卖。诸如：甲、乙、丙均系某企业职工，1994年该企业的家属楼进行房改时，甲将其70平方米的住房以房改的价格4000元转让给了乙，由于当时的家属楼均没有办理房屋产权登记手续，故未要求办理产权过户手续，乙即搬入该房居住。2008年，乙突然接到法院送来的一纸诉状，原告丙以2007年10月已与甲签订房屋买卖合同(6万元的价格购买)、并办理了产权过户手续(甲后补办了房产证)为由认为乙构成侵权，诉请法院判令乙搬出该房。一审法院裁判认为，甲与乙、丙分别签订了房屋买卖合同，第一个合同有效，第二个合同因履行不能而无效，判决驳回了丙的诉讼请求。二审法院认为，甲与乙、丙所签订的房屋买卖合同均为有效合同，由于房屋系不动产，丙办理了产权过户登记手续而取得该房产。据此，撤销原判，支持了丙的诉讼请求。至此，该案的乙进入了漫长的诉讼之路，经过申诉，撤销一、二审判决，发还重审……，至今仍在诉讼中。

    上述案例，涉及多重买卖合同，又称一物数卖合同，或者一物多卖合同，即出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人。一审法院和二审法院对多重买卖合同的效力认定是截然相反，导致处理结果大相迳庭。那么，本案的多重买卖合同效力究竟如何？甲在10年后又将卖给乙的房屋卖给丙，甲显然属于无权处分，能否依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《买卖合同解释》)第3条的规定确认该房屋买卖合同有效？如果认定第二个房屋买卖合同有效，那必然该房屋归丙所有，即为二审的结果，那裁判的社会效果能否让人满意？可否认定甲与丙之间系恶意串通而导致第二个买卖合同无效?由于甲的背信弃义，乙、丙的权利如何救济？

    二、多重买卖合同效力的司法认定

    在一物多卖时，只能有一个合同的当事人取得合同标的物的所有权。这种情况下，其他没有达到物权变动效果的买卖合同的效力如何？这涉及物权变动模式的立法规定问题。大陆法系国家，比较有代表性的物权变动模式有三种：以《法国民法典》为代表的债权意思主义{2}的物权变动模式；以《德国民法典》为代表的物权形式主义{3}的物权变动模式；以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义{4}的物权变动模式。通说认为，根据《民法通则》第72条、《合同法》第 133条、《物权法》第9条和第23条的规定，我国现行法律关于物权变动模式采取的是债权形式主义的物权变动模式。{5}即物权发生变动时，除了当事人之间签订债权合同之外，还需要履行登记或者交付的法定方式。该模式的特点为：(1)基于法律行为转移物权，事先需要有当事人之间的合意，合意是依法律行为变动物权的基础。但此种合意不是所谓的物权合同，而是债权合意，即当事人是否设定物权以及物权内容等方面达成的协议。(2)在合意基础上，还需要履行一定的公示方法(登记或者交付)才能达到物权变动的效果。{6}(3)该模式区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。因此，债权合同的效力是独立的，是否登记或者交付，影响到物权变动的效果，但对债权合同的效力不产生影响，对债权合同效力的判断法律依据是《合同法》第52条等相关规定：对此，《物权法》第15条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该原则统称为不动产物权变动的原因与结果 的区分原则。{7}

    在债权形式主义物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如标的物未交付(动产)或未办理过户登记手续(不动产)，标的物的所有权就不发生转移。在此情形下，出卖人再与后续买受人订立买卖合同，由于出卖人此时出卖的仍为其享有所有权的标的物，只要不具有《合同法》第52条规定的无效情形，出卖人此后所订立的数个买卖合同应为有效的买卖合同。其实，最高人民法院在个案裁判时早已认可了多重买卖合同的效力。如最高人民法院在审理浙江金华市自来水公司与江西三清山管委会联营建设索道纠纷案[最高人民法院(2001)民二终字第197号民事判决书]认为，当事人以同一标的先后与他人签订两个合同，两个合同内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，依法符合合同生效条件的，不能因前合同有效而认定后合同无效，或认定前、后合同在效力上的差异。当事人因履行其中一个合同而对另一个合同中的对方当事人构成违约的，应当承担违约责任。{8}本案的裁判意见表明，双重买卖合同的效力不应当存在差异，而效力应当是一致的，即均为有效合同。

    就笔者前述的案例，甲在1994年就将其住房卖给了乙，十余年后，甲将房屋又卖给了丙，属于典型的多重买卖合同案件。依据《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(简称《合同法解释(二)》)第15条关于“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，法院应予支持”的规定，甲与乙签订的房屋买卖合同当然有效，没有疑问。问题是，甲与丙所签订的房屋买卖合同是否有效？如果有效，因为丙办理了房屋产权过户登记手续，丙自然就是房屋的所有权人。如果无效，由于我国物权法不承认物权行为的无因性，则丙就不能取得该房屋的所有权，依据《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，丙依据其与甲所签订的房屋买卖合同因无效而应当恢复到合同订立前的状态，即丙不是该诉争房屋的所有权人，其诉请自然不能得到支持。司法实践中涉及民生案件的处理，既要考虑办案的法律效果，更要考虑办案的社会效果，努力实现两者的统一。就本案而言，第一个房屋买卖合同发生在1994年，当时的房屋没有产权登记，乙如何也不会想到居住了十几年的房屋成了第三人丙的房屋，能够在该房屋一直居住的乙的经济条件肯定不会太好，对乙来说房屋太重要了。因此，在乙和丙之间进行利益平衡的话，保护乙的利益要比保护丙的利益会更好。裁判要有法律依据。那么，依据《合同法解释(二)》第15条的规定，在本案中适用《合同法》第 52条所规定的合同无效情形只有“恶意串通损害国家、集体、第三人利益的”合同无效，本案能否认定甲与丙之间是否存在恶意串通行为就成了定案的关键。

    所谓恶意串通，是指当事人为实现某种目的，串通一气，共同实施订立合同的民事行为，造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。恶意串通而订立的合同，其构成要件是：一是当事人在主观上具有恶意性。即明知其行为会造成国家、集体或者第三人利益的损害，而故意为之。二是当事人之间具有串通性。串通是指相互串连、勾通，使当事人之间在行为的动机、目的、行为以及行为的结果上达成一致，使共同的目的得到实现。在实现非法目的的意思表示达成一致后，当事人约定互相配合或者共同实施该种合同行为。三是双方当事人串通实施的行为损害国家、集体或者第三人的利益。恶意串通的结果，应当是国家、集体或者第三人的利益受到损害。法律并不禁止当事人在订立和履行合同时从中获得利益。但是，如果双方当事人在谋求自己的利益的同时而损害国家、集体或第三人的利益的时候，法律就要进行干预。就本案而言，甲、乙、丙同为一个企业的职工，相互熟悉，甲第二次出卖给丙的房屋应该说是出于恶意，丙在购买该房屋时应当尽到一些必要的注意义务，诸如看看房屋、询问房屋的主人等等，虽然办理了过户登记，亦不能认定丙属于善意取得。“两利相衡取其大，两害相较取其轻”。因此，可以认定丙系出于与甲串通(钻了乙没有办理房屋产权登记手续的漏洞，此时的串通是根据甲与丙达成合意和乙的疏忽进行推定)损害了乙的利益，认定第二个房屋买卖合同无效，社会效果和法律效果会更好些。

    三、无权处分买卖合同效力的司法认定

    就前述案例而言，甲在1994年卖房时该房没有房屋产权证书，自然就不能办理产权过户登记。十几年后，即使甲办理房屋产权证书后又将该房卖给就丙，应该说甲是没有处分权的，仍属于无权处分，系无权处分中的一个特例。《合同法》第132条第1款规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。由此可见，买卖合同的当事人应该是买卖标的物的所有权人，或者为有处分权人。一般而言，出卖人对标的物享有所有权，则出卖人即为所有权人。但法律同时还规定，依法享有处分权人的人，也可成为出卖人。

    一般而言，作为买卖合同的出卖人应该是标的物的所有权人或者说有处分权人。但在司法实践中遇到买卖合同的出卖人既非标的物的所有人，又非有权处分人，即出卖他人之物的买卖合同。该合同效力如何？成为理论界和司法实务界争论的一个焦点，主要有三种观点：第一种观点“合同无效说”。该说以给付不能理论为基础而认为：由于出卖人对标的物没有所有权或处分权，因此属于以不能履行的给付为合同标的的情形，应认定合同无效。如《法国民法典》第1599条规定出卖他人之物，无效。”法国民法之所以认定出卖他人权利之契约无效，主要是因为其对买卖标的物所有权之移转，采意思主义，认为所有权因契约之成立，即移转于买受人之故。{9}第二种观点“效力待定说”。该说认为，对《合同法》第132条采取反对解释，出卖他人之物，并不发生买卖合同的效力，属于无权处分行为。依《合同法》第51条之规定，在权利人追认或处分人嗣后取得权利之后，该合同的效力为有效；在权利人拒绝追认或处分人嗣后未取得权利的情形下，该合同无效。这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。但为了保障交易安全，在无权处分合同无效的情形，判断权利人可否从买受人处取回标的物，应当依据善意取得制度。{10}第三种观点“合同有效说”。该说认为，买卖合同的出卖人既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，出卖他人之物的买卖合同仍是生效合同{11}。《买卖合同解释》第3条规定当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由此，该解释采纳了合同有效说。其实，出卖他人之物的买卖合同效力之争，涉及《合同法》第132条第1款属于强制性规范还是倡导性规范。王轶教授认为：强制性规定必然是法律上的裁判规范，能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间的利益关系作出安排。但考量《合同法》第132条第1款，它并未对当事人之间的利益关系作出安排，根本就不是裁判规范。因而第132条第1款并非属于合同法上的强制性规定，而是属于《合同法》上的倡导性规范。{12}既然是倡导性条款，在法律适用时，属于法律规范中的“僵尸”条款，不属于强制性规定中的“效力性”条款，即使有违，并不影响买卖合同的效力。{13}

    我们认为，出卖他人之物，并不影响买卖合同的效力，即买卖合同依然有效。《买卖合同解释》第3条的规定更科学、更合理、更合法。主要是基于下述理由：

    1.《合同法》第51条中“处分”应当定位为处分行为，而不包括负担行为。依据民法理论，作为民法基本概念的处分，其意义有最广义、广义和狭义之别： (1)最广义的处分包括事实上的处分和法律上的处分。所谓事实上的处分，是指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为。所谓法律上的处分，包括负担行为和处分行为。其中，负担行为是指发生债法上的给付义务效果的法律行为，也称债权行为，一般体现为合同或者单独行为。处分行为是指直接使权利发生得丧变更的法律行为，可分为物权行为(诸如所有权的转移、抵押权的设定，所有权的拋弃)和准物权行为(诸如债权转让和债务免除等)。(2)广义的处分仅指法律上的处分，而不包括事实上的处分。(3)狭义的处分仅指法律处分中 的处分行为。{14}那么，我国《合同法》第51条规定的“处分”是仅指处分行为，还是也包括负担行为在内？笔者认为，应将《合同法》第51条中的处分定位为处分行为，而不包括负担行为。虽我国学界通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论，但是已经接受了处分行为与负担行为的概念。以买卖为例，负担行为表现为买卖合同，是债权债务的发生原因；处分行为被视为合同履行的当然结果，将导致标的物所有权的得丧变更。如《合同法》第135条关于“出卖人应当履行向买受人支付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”之规定，便是实际接受了区分物权变更的原因与结果的区别的具体体现。因此，在解释《合同法》第51条时，应特别注意区分负担行为与处分行为，区分物权变动的原因与结果，区分合同的效力与履行，区分合同与无权处分。简单地说，无权处分与合同效力并非必然有相同的结果。

    2.从比较法解释看，出卖他人之物，并不影响合同的效力。1994年国际私法统一协会(UNIDROIT)制定的《国际商事合同通则》第3.3(2) 规定：“合同订立时一方当事人无权处置与诸合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”其理由之一就是：签约人的确经常在合同订立后获得对财产的合法权利或处分权，如果签约人事后未获得这些权利，则可以适用有关不履行的规定，使其承担违约责任。{15}《欧洲合同法》第4.102条规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”

    3.《合同法》第51条规定“……，该合同有效，”实际上应为“……，该处分行为有效”，而《合同法》之所以如此规定，是因为无权处分的表现形式是多样的，而《合同法》关注的却是以合同形式处分他人财产的行为。根据民法理论对负担行为和处分行为的区分意义，以及我国立法采纳的区分物权变动的原因与结果的原则，应将《合同法》第51条作如下限缩解释：《合同法》第51条规定的“处分”和“合同”，仅指处分行为即标的物所有权的转移变更，而不包括负担行为即买卖合同在内。在出卖他人之物情形，买卖合同效力并非未定，而是确定有效；真正效力未定的应当是出卖人履行合同的行为以及履行合同的结果，即无权处分行为效力未定。如此解释，不仅能够使民法基本理论的演绎获得肯定，而且能够妥当地平衡所有权安全与交易安全。

    4.用利益衡量的方法来分析，确认出卖他人之物的买卖合同为有效合同，要比确认为无效合同，更有利于保护买受人的利益，制裁出卖人。我们知道，将出卖他人之物的买卖合同确认为无效合同，出卖人对买受人要承担缔约过失责任，而缔约过失责任的赔偿范围主要包括三项内容，即缔约费用、利息损失、丧失缔约机会的损失。该二项内容一般在赔偿数额的计算上，均不及违约损失的赔偿，因此说，从利益衡量的角度看，让合同生效从而让出卖人对买受人承担违约责任，比让合同成为效力待定而让出卖人对买受人承担缔约过失责任，更有利于平衡当事人的利益，更有利于买受人，特别是善意的买受人更能得到保护。

    5.出卖他人之物的买卖合同认定为有效，符合我国现行法律关于物权变动模式的相关规定，符合《物权法》关于不动产变动的原因与结果进行区分的规定。其实，最高人民法院早在1984年8月30日的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”该条规定关于房屋买卖合同有效的的条件是契约、付款并实际使用和管理，至于“买卖手续不完善”，并不影响合同效力。之后的复函，{16}再次确认了该司法观点。《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(简称《合同法解释(一)》)第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定， 法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”该条规定，区分了债权合同与物权变动结果，是《物权法》实施之前关于合同效力与登记手续之间关系最为准确完整的规定。 {17}

    6.出卖他人之物的买卖合同认定为有效，也符合合同效力的理论。合同效力的认定，应当依据合同签订时的情形来判定，即合同效力自其签订之日便已确定，不能以合同是否得以履行来判定合同的效力。买卖合同中，标的物所有权能否发生移转，是出卖人能否依约履行合同的问题，不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认出卖人与后续买受人间订立的买卖合同的效力。{18}同时，买卖合同为诺成性合同，而诺成性合同除法律另有规定或当事人另有约定外，合同自依法成立时生效。因此，出卖他人之物的买卖合同，自当事人达成一致合意时即生效，不违反效力性规定的即为有效。《买卖合同解释》第3条第1款关于“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，明确了出卖他人之物的合同应当认定为有效合同；但该出卖的标的物所有权是否发生转移，则处于效力待定状态。{19}

    一般而言，出卖他人之物的买卖合同为有效合同，但该合同若存在《合同法》第52条所规定的合同无效情形时，自然属于无效合同。就前述案例而言，若认定甲将其出卖给乙的房屋又卖给了丙属于无权处分的话，则因为甲与丙存在恶意串通损害乙的利益而导致第二个买卖合同属于法定无效的情形，故应当认定第二个买卖合同无效。因此说，并不是所有的出卖他人之物的买卖合同都是有效合同，只有不违反合同无效情形的买卖合同才有效。

    四、多重买卖合同买受人的债法救济

    在合同法领域，违约责任处于核心地位。从宏观上看，正是因为违约责任的存在，合同秩序才得以顺畅、高效、有序地运行和发展。整个社会的经济秩序才可能正常流转，合同的社会价值目标才能得以实现。从微观上看，《合同法》保护当事人合法权益的基本目的，正是通过违约责任来最终保障。因此说，《合同法》若无违约责任的规定，则依法成立的合同将难以保障履行，市场交易秩序将混乱不堪。在多重买卖情形下，标的物的所有权只能有一个买受人取得，其他未取得该标的物所有权的买受人可以援用合同法关于违约责任的规定来维护自身合法权益。具体而言：

    (一)追究出卖人违约责任

    多重买卖情形下，由于各个买卖合同均为有效合同，故未取得标的物所有权的买受人完全可以依据有效合同来追究出卖人的违约责任。关于违约责任承担形式，《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

     1.合同可否实际履行。实际履行，也称强制履行、依约履行、继续履行，作为一种违约后的补救方式，实际履行是指一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。继续履行作为违约救济的方式之一，一直为我国合同法律所确认。《合同法》第109条、第111条分别对金钱债务和非金钱债务两种情况中的实际履行作出了规定。实际履行作为违约补救方式具有其他方式所不能替代的重要作用，但这种补救方式在法律上的适用受到《合同法》第110条规定的限制，即法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行。《最高人民法院公报》在新宇公司与冯玉梅商铺买卖合同纠纷案中指出，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。在本案中，如果让新宇公司继续履行合同，则新宇公司必须以其6万余平方米的建筑面积来为冯玉梅的22.50平方米商铺提供服 务，支付的履行费用过高；而在6万余平方米已失去经商环境和氛围的建筑中经营22.50平方米的商铺，事实上也达不到冯玉梅要求继续履行合同的目的。一审衡平双方当事人利益，判决解除商铺买卖合同，符合法律规定，是正确的。冯玉梅关于继续履行合同的上诉理由，不能成立。{20}本案的裁判意见表明，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。{21}

    2.赔偿损失的确定。赔偿损失，是违约责任中的一种重要形式。赔偿损失，根据不同的划分标准可分为：约定赔偿损失和法定赔偿损失；信赖利益与期待利益 {22}；直接损失和间接损失{23}。因此，在违约损害赔偿方面，合同法确立的是完全赔偿原则，包括积极损失的赔偿和可得利益的赔偿。积极损失是当事人现有财产的损失，包括为准备履行合同义务支出的费用、守约方应得到的与其实际得到的履行之间的价值差额、守约方采取补救措施以及因违约造成的其他财产损失。可得利益损失是指在合同得到履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失，通常包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。之所以在积极损失之外还要赔偿可得利益损失，是因为如果只赔偿积极损失而不赔偿可得利益损失，就只能使守约方的利益恢复到合同订立前的状态，对守约方不公平，而且也纵容了违约方。{24}

    法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第113条第2 款规定的欺诈经营、合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。{25}

    在具体案件中，确定可得利益损失赔偿额一般要经过如下步骤：第一步，确定受害人的可得利益损失额，受损人对此负举证责任；第二步，确定这些可得利益损失哪些是违约方在订约时可以预见的，对此法院可酌情裁量；第三步，确定受损人对损失是否有过错，对此违约方负举证责任，如果受损人有过错，则应承担相应的责任；第四步，确定受损人是否因违约而获有不当得利，如有，则应从损失中扣除；第五步，确定受损人有没有采取合理措施减少损失，对此，违约方负举证责任；第六步，考察受损人获取可得利益的能力和条件，确定合理的赔偿额，对此法院有自由裁量权。{26}

    实践中，一房多卖通常涉及标的物价格上涨的情况，出卖人签订买卖合同后房价看涨，遂以高于原合同价款的一定金额将房屋出售给后续买受人。第一个合同签订后房价上涨的部分，应当是第一个合同买受人在合同实际履行情形下的可得利益，但由于二次买卖而无法获得，在计算赔偿数额时应当考虑不能取得该标的物所有权的买受人的这一可得利益损失。至于差价的计算方式，一种是按照前后两个买卖合同约定的差价计算，这种计算方法考虑到可预见原则，但在标的物价格飞涨时难以充分保护非违约方的利益。该方法计算差价的时间点依据合同签订时约定的价格恐与立法规定不符；另一种方法是非违约方有权请求出卖方给付合同的价格和违约时标的物的公正的市场价格之间的差价，该方法计算差价的时间点是违约时标的 物的市场价格，更符合《合同法》第113条的立法本意。{27}

    值得关注的是，最高法院根据《消费者权益保护法》第49条和《合同法》第113条所确立的惩罚性赔偿原则精神，对商品房买卖合同中的某些出卖人恶意违约和欺诈的行为可有条件地适用惩罚性赔偿。《商品房买卖合同解释》第8条明确规定了商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，适用惩罚性赔偿责任，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

    3.支付违约金。《合同法》第114条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。{28}违约方承担违约金责任应当具备以下条件：(1)当事人一方违反合同的行为存在。只有在一方当事人违反合同的情况下，另一方当事人才能有权要求其支付违约金。当事人违反合同行为具有不同的形态，不履行、不适当履行、迟延履行等等，这些违约行为都导致违约金的支付。但如果合同当事人所约定的违约金仅限于某种违约行为的，则该种违约金责任适用于这种情况，如果没有发生这种行为，则无权要求对方支付违约金。(2)有违约金责任的约定。我国《合同法》确定的违约金责任为约定违约金责任。违约金责任产生的前提条件是合同当事人之间必须有违约金责任的约定。如果合同当事人在合同中没有关于违约金责任的事先约定，当合同一方当事人违约时，另一方当事人无法要求违约方支付违约金。同时，合同当事人之间对违约金责任的约定必须是合法有效的，不合法或无效的违约金责任的约定，不产生违约金责任的适用效力。(3)当事人违反合同行为不具有免责事由。我国《合同法》主要采用严格责任原则，合同当事人有违约行为，只要该行为不具有免责事由，合同违约方就应当承担违约责任。如果合同当事人的违约行为具有免责事由，合同违约方可以不承担包括违约金责任在内的违约责任。

    (4)对违约金责任的限制。为了体现公平、诚实信用原则，我国《合同法》对违约金责任作了必要的限制。《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。例如，最高人民法院在审理青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案[最高人民法院(2004)民二终字第125号民事判决书]认为，违约金在合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。{29}本案的裁判意见表明，违约金责任是以补偿性为主、惩罚性为辅的原则，因此，应当有所限制。

    审判实务中，关于认定违约金过高的标准亦是见解各异。有观点认为，应当参照合同的总标的。有观点认为，应参照合同未履行部分的标的。还有观点认为，应参照合同违约造成的损失额，诸此等等。《合同法解释(二)》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失。”该条规定了认定违约金过高的标准。该条规定的标准是以参考相关司法裁量重要因素为主，以一定的比例为辅构成的。主要标准是指该条第一款规定的标准，即以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素；所谓次要标准是指该条第二款，即当事人约定的违约金超过 造成损失的30%的，一般可以认定过分高于造成的损失。{30}

    (二)请求变更或撤销合同或者请求确认买卖合同无效

    在买卖合同订立过程中，如果出卖人隐瞒其就同一标的物已经与其他人签订买卖合同或已办理登记或交付手续，便已构成欺诈，后续买受人可以依据《合同法》的有关规定请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其与出卖人签订的买卖合同，并由出卖人承担缔约过失责任。对此，《合同法》第54条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。该法第42条还规定：当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。《商品房买卖合同解释》第8条针对商品房买卖合同纠纷一房多卖情况作出了类似规定。如果买受人与出卖人订立的买卖合同具有《合同法》第52条规定的无效情形，不能取得标的物所有权的买受人此时也可以请求人民法院确认其与出卖人订立的买卖合同无效。

    由于出卖人的过错导致其与不能取得标的物所有权的买受人签订的合同被撤销或者无效，应承担缔约过失责任。缔约过失责任与违约责任损害赔偿不同，缔约过失责任的范围应以信赖利益作为赔偿的基本范围。缔约过失责任的损害赔偿一般只赔偿信赖利益损失，通过对受害人的赔偿使受害人的利益处于合同未订立时的状态。

    此外，不能取得标的物所有权的买受人可否请求确认出卖人与第三人(取得标的物所有权的买受人)签订的买卖合同无效？对此，《商品房买卖合同解释》第 10条规定买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”该条规定突破债的相对性而赋予不能取得标的物所有权的买受人获得债权法上的救济权，请求可以确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效。其实，第三人恶意串通签订合同，损害第三人利益的，第三人是否有权向人民法院提起确认合同无效之诉，一直是合同法理论和司法实践中的疑难问题，实务中存在争议和不同的认识与做法。对此，最高人民法院审理的陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案[最高人民法裁定书(2009)民申字第1760号民事裁定书]认为，恶意串通签订合同，表面上损害自身利益，实质上损害第三人利益的，第三人有权提起确认合同无效之诉。{31}本案裁判中所持的意见，并以《最高人民法院公报》的形式予以刊登公布，表明了最高法院的司法态度，对司法实践中处理恶意串通行为引发的第三人提请确认合同无效之诉的第三人适格问题，具有重要的指导意义。

    (三)行使债权人撤销权

    多重买卖情形下，出卖人与先买受人签订买卖合同后未办理标的物登记或交付手续，而后又与后续买受人签订买卖合同但办理了标的物登记或交付手续，不能取得该标的物所有权的先买受人可否行使撤销权，请求撤销出卖人与后续买受人签订的买卖合同，从而使标的物物权也回归到变动前的原始状态？理论上存在这种可能。但根据《合同法》第74条的规定，债权人行使撤销权限于以下情形：一是债务人放弃其到期债权；二是债务人无偿转让财产；三是债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。《合同法解释(二)》第19条对于“明显不合理的低价”作出规定：“应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”

    从合同法的规定来看，债权人无效请求权和撤销权的行使范围均应当以符合法律规定的债权范围为限，也就是不能超出债权保全的必要限度，否则，就会构成对债务人正当行为自由权的不当干涉。因为撤销之诉的证明义务只限于结果证明，无须当事人主观恶意的证明。从民法通则的实践来看，证明恶意串通是非常困难的，鲜有当事人胜诉之实例，合同法之所以引进撤销之诉，就是为当事人提供一个更为简明有效的方法。由 于上述两项选择权都是法律明文规定的，故法院应当尊重当事人的选择，无须再向当事人释明利害。{32}

    就笔者所举的案例来说，“罪魁祸首”当属于出卖人甲，因甲的缘故上演了“一女二嫁”的诉讼。房屋只能一个人取得所有权，基于前面的阐述，和一审判决第二个房屋买卖合同无效的既判力(当然，无效的理由不妥)，应当认定后一个合同无效，房屋归乙所有。在本案中，乙可以提起反诉，请求确认甲与丙的买卖合同无效，来维护自身的合法权益。在丙未提起本案的诉讼之前，丙知道了甲早已把房屋卖给了乙时，可以以甲存在欺诈行为而请求撤销买卖合同，也可以以买卖合同有效而不能履行时追究甲的违约责任。当丙起诉后而被法院确认合同无效，则丙只能要求甲承担缔约过失责任。

    五、结语

    审判实践中，多重多卖的情形是复杂多变的。合同标的物存在着动产和不动产的区别，相应的物权变动规则也会不同。出卖人在一物多卖时，由于办理登记或交付的时间顺序方面的不同，也直接影响着买受人对标的物的所有权取得方面的千差万别，由此引发对不能取得标的物所有权的买受人所签订的买卖合同的效力的多种观点分歧。只有正确理解掌握《物权法》关于债权形式主义物权变动模式以及公示方法和区分原则的相关规定，才能正确认定多重买卖合同的效力以及多重买卖情形下标的物所有权的归属，继而依法保护不能取得标的物所有权的买受人的合法权益。{33}常熟劳动律师 常熟知名律师  

注释:

{1}奚晓明.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：1.

{2}所谓债权意思主义，是指仅凭当事人的债权意思(如当事人达成合意)就发生物权变动的效力，不需以登记或交付为其成立或者生效要件。谢哲胜.财产法专题研究[M].北京：清华大学出版社，2005：83.

{3}所谓物权形式主义，是指物权变动法律效果的发生，除了债权意思外，还必须有物权变动的意思表示，并履行登记或交付的法定方式。谢哲胜.财产法专题研究[M].北京：清华大学出版社，2005：85.

{4}所谓债权形式主义，是指物权变动法律效果的发生，除了债权意思外，还必须履行登记或交付的法定方式，但是不需要作出物权变动的意思表示。谢哲胜.财产法专题研究[M].北京：清华大学出版社，2005：85.

{5}王利明.关于债权合同与物权及合同无效与撤销权的关系[J].判解研究，2001(4).

{6}王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007：273.

{7}沈德咏，奚晓明.最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009：115.

{8}最高人民法院.浙江金华市自来水公司诉江西三清山管委会联营建设索道纠纷案[J].最高人民法院公报，2005(4).

{9}王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社，1998：409.

{10}梁慧星.如何理解合同法第51条[N].人民法院报，2000-01-08(3)；孙鹏.再论无权处分[J].重庆大学学报：社会科学版，2004(4).

{11}韩世远.无权处分与合同效力[N].人民法院报，1999-11-23.

{12}王轶.论倡导性规范——以合同法为背景的分析[J].清华法学，2007(1).

{13}最高人民法院民事审判第二庭从六个方面阐释了出卖他人之物的买卖合同有效的理由。奚晓明.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：77—81.

{14}王泽鉴.民法学说与判例研究(第四册)[M].北京：中国政法大学出版社，1998：136- 137.

{15}国际私法统一协会.国际商事合同通则[M].北京：法律出版社，1996：53.

{16}《最高人民法院关于李杰与符文海房屋买卖纠纷案如何处理的复涵》(1993年2月17日)广东省高级人民法院：

你院粤高法民(1992)206号关于李杰与符文海房屋买卖纠纷如何适用有关规定的请示报告收悉。从报告材料看，此案双方当事人买卖房屋出于自愿，李杰交付了房屋价款，有符文海所立具有房屋买卖内容、收取房屋价款的字据，符文海将产权证交给了李杰，由李杰实际管理使用该房屋多年，只是由于“文革”期间，当地房管部门停办私房买卖登记业务等原因，未能及时办理产权转移登记手续。据此，我们研究认为，依照最高人民法院一九八四年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条的规定和有关法律规定精神，以认定符文海与李杰的房屋买卖关系有效为宜。

{17}沈德咏，奚晓明.最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009：115—116.

{18}沈德咏，奚晓明.最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009：116.

{19}奚晓明.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：81.

{20}详见《最高人民法院公报》，2006年第6期。

{21}详见《最高人民法院公报》，2006年第6期。

{22}最高人民法院在审理武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建筑安装工程施工合同纠纷上诉案[最高人民法院(2004)民一终字第112号民事判决书]认为，违约方履行合同义务不符合约定，给非违约方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给非违约方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中“合同履行后可以获得的利益”即为期待利益。

{23}最高人民法院在审理雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷再审案[最高人民法院(2009)民提字第45号民事判决书]认为，《合同法》第113条中规定的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，亦包括间接损失，且应当是以违约方可以见为前提。本案采用了直接损失与间接损失的划分方法。

{24}宋晓明.最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导[M].北京：法律出版社，2010：90.

{25}宋晓明.最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导[M].北京：法律出版社，2010：80.

{26}宋晓明.最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导[M].北京：法律出版社，2010：91.

{27}沈德咏，奚晓明.最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009：119.

{28}最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》(2007年5月30日)

{29}王闯.当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题[J].法律适用，2009(9).

{30}沈德咏，奚晓明.最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009：212-214.

{31}详见《最高人民法院公报》，2010年第10期。

{32}胡仕浩.中国长城资产管理公司武汉办事处诉湖北峰源集团有限责任公司、湖北鸿骏经贸发展有限公司确认房产转让合同无效纠纷上诉案——债权人诉债务人房产转让合同无效的处理原则[M]//最高人民法院民事审判第一庭.民事审判指导与参考(2004年第1辑).北京：法律出版社，2004：284-285.

{33}沈德咏，奚晓明.最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009：117.

出处:《上大法律评论》2014年第1期