－－以类型系列的构建为分析视角
（本文获全国法院系统第二十六届学术讨论会二等奖）

□叶 锋

一、问题的提出
2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此，预约是指约定将来订立债务合同为内容的合同。预约作为独立合同类型，处于缔约磋商阶段和本约之间，三者为递进序列的阶梯关系，形成缔约磋商——预约——本约的“类型系列”（Typenreihen）。预约在两者夹缝之间成长，随之而来的问题是：（一）构成预约的要素如何以不同强度和组合呈现其整体形象，各种要素又是如何配比使之过渡到不同阶段；（二）预约违约责任的困境，预约能否请求强制履行、预约损害赔偿范围等。
可见，预约正徘徊在十字路口，面临何去何从的选择。本文试图运用法律释义学的方法，以“类型系列”为分析工具，对预约的构成要件及法律效果提出融贯解说。
二、现实困境：我国预约司法实务现状的考察
《买卖合同司法解释》第二条系对我国近几年司法实务发展的总结，为了解实务基本态度，笔者检索全国法院相关案例120件，最后以其中具有权威和代表性的25件案例作为分析样本。[1]
（一）司法实务对预约认定的基本观点
1.预约认定标准：预约领域的不适当扩张
以笔者搜集的2份判决说明司法实践中预约的认定标准。
通过表一可看出，实务认定预约的标准在于，当事人之间的协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容。该条规定的内容达12项之多，包括诸如“公共设施和配套设施的交付承诺”、“违约责任”等不属于合同的必要条款。这些条款完全可以通过任意性规定和补充的契约解释而得以确定，不仅不是本约必要条款，更非预约必要之点。采取这种认定标准，混淆预约和本约的界限，使得原本应由本约调整的合同纳入预约领域，无形中扩大预约的适用范围。另外，当事人约定另行订立合同、当事人对协议的称谓均属于预约的判断标准。
2.预约转化为本约的问题：再一次吞噬本约的领域
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”实务中多认为该条确立预约转化本约的规则，转化要件有二：具有商品房买卖合同的主要内容和出卖人已经按照约定收受购房款。对此，选取2个案例说明。
从表二分析发现，由于立法者囿于当事人形式称谓，而不敢贸然断定本约之成立，故另外以买受人支付价款来辅助、强化认定当事人订立本约之意图，导致司法实务中无形夸大当事人对合同称谓的意义。这就造成当事人将合同命名正式合同之类，则无需支付价款，即可认定成立本约。而以“认购、预订”方式签订合同的，却须额外履行付款义务才能构成本约。这使得虽以“认购、预订”方式订立、但实际已构成本约的合同，因未付款而纳入预约范畴，从而再次吞噬本约的适用领域。
（二）司法实务对预约法律效果的基本观点
一方违反预约，另一方能否请求继续履行预约，即强制请求订立本约。此外，另一方主张损害赔偿时，损害赔偿范围如何确定。对此，司法实务有认为预约不能强制履行，仅能请求信赖利益赔偿。另一种观点认为，根据预约可以请求订立本约，并基于本约请求履行利益的赔偿。
1.否定强制履行或履行利益赔偿
在笔者搜集25份判决中，16份判决不支持预约的强制履行或否定履行利益赔偿。笔者选取其中2份加以说明。
从表三不难看出，实务中否定预约履行利益赔偿主要理由有 “可得利益在合同订立时并不能必然预见”、“可得利益没有法律依据”、“酌定赔偿金额，已充分维护受害人的利益”等。
2.肯定强制履行或履行利益赔偿
在搜集25份判决中，9份判决支持预约的强制履行或肯定预约履行利益赔偿。对此，笔者取其中2份加以分析。
从表四可知，请求履行利益赔偿多因违约方构成给付不能，对于履行利益的赔偿范围有认为以违约方实际获益为准（转卖第三方所获差价），但也有认为具体数额法院酌定为准，后者赔偿数额往往较低。
三、预约的法律构造：以类型系列的构建为视角
预约处于缔约磋商阶段和本约之间，“缔约磋商阶段——预约——本约”三者构成一个“类型系列”，形成递进序列的阶梯。建构该项“类型系列”，价值在于透过预约在此系列的位置，观察预约本身的特色及与其他类型的共通之处，使得异同之处及彼此之转换现象更加明晰。构成该项类型系列的基本要素有：受法律拘束意思、合同内容确定性和在将来订立合同之期限性，这些要素以不同强度及结合方式构造出不同类型，并使类型间处于“流动状态”。
（一）观察视角一：受法律拘束意思之有无及强弱
1.受法律拘束意思之有无：预约与缔约磋商阶段之区分
当事人为缔结合同而接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊结合关系，相互之间建立一种特殊的信赖关系，但双方对合同的具体事宜仍未达成一致，不具有将此种关系纳入合同调整的法律拘束意思。而预约作为合同之一种，双方均具有受法律拘束意思：将自己所约定事项纳入合同调整的范畴。
2.受法律拘束意思之强弱：预约与本约之区分
预约和本约均须具有法律拘束力，有异议的是，两者受法律拘束力的强弱程度是否一致。有观点认为，预约仅在当事人间创设一种暂定的、非终局的拘束力，当事人拘束意思弱于本约。但当事人在订立预约时，须相当准确地知道，自己想要什么且合同内容须具有可确定性，因此预约受法律拘束力并不显著弱于本约。此种主观意思可从当事人对合同称谓等综合因素中推断出来。拘束力强弱与合同内容确定性程度大小的不同结合方式，使得类型处于“流动状态”。
（二）观察视角二：合同内容确定性的要求
合同缔约磋商阶段，双方对合同必备条款未达成一致，合同内容不具有可确定性。但预约和本约均须对合同内容具有可确定性，有疑问的是，两者在确定性程度上是否一致。
1.预约确定性的标准：能确定或可得确定
预约意义在于，在本约并不是所有细节都确定的情况下，而使双方受合同的拘束。根据预约，权利人有权请求订立本约，因此法官须能从预约中推断出本约的内容。可见，预约应包含本约法定必备的最低限度的部分，即本约的内容在预约中至少具有可确定性。[2]换言之，法官可通过补充性解释和任意性规定推知本约的内容。
2.预约确定性的内容
作为预备性功能的预约，其内容虽然不必达到与本约一样巨细无遗的完整性，但必须对所有重要之点达成一致。首先，对必要之点（要素）应具有确定性；其次，对非必要之点，但当事人主观上认为重要者，亦应当可得确定。当事人未对非必要之点和非主观上认为重要之点达成一致，可通过补充的契约解释而得以确定。根据合同解释和任意性规定仍无法确定预约内容，则预约不生效力。
（三）观察视角三：期限性问题
奥地利民法学说认为，预约在两个方面弱于本约，一为拘束力弱于本约，其二拘束期间亦弱于本约。基于预约产生的订立本约请求权应在一年内主张，期间经过，预约请求权消灭。[3]《买卖合同司法解释》第二条规定“在将来一定期限内订立买卖合同”，可见，预约是本约的一种过渡阶段，具有一定期限性。当事人可在预约中约定履行期限，未约定的，应依契约解释和诚信原则确定合理期间。
（四）“类型系列”的流动关系：预约如何转化为本约
判断属于何种类型，合同内容确定性应作为核心判断标准。实务认为《商品房买卖合同司法解释》第五条确立预约转化本约的规则，对此，笔者认为，当事人以订购、意向书等形式签订合同，已符合合同主要内容，即应认定为本约，因为当事人对合同的称谓无关紧要，重要的是，预约是否具备本约的内容。立法者无形夸大当事人对合同称谓的意义：
命名“正式合同”之类+合同主要内容=本约
命名“认购、订购”之类+合同主要内容+履行付款义务=本约
如上所述，预约在交易上应属例外，故在保障合同内容确定性之前提下，应对该条限制性要件进行限缩解释：（一）《商品房销售管理办法》第十六条规定的合同主要内容应仅指合同的必要之点，不包括非必要之点；（二）对于买受人支付购房款的比例进行限制。订立本约不以支付购房款为合同成立要件，而预约转化本约需以此为要件，发生评价上矛盾。对此，应对该要件进行限缩解释，即不以全额支付为必要，支付一定比例即可。
四、在十字路口的选择：关于预约的违约责任
由于《买卖合同司法解释》第二条规定较为概括，对预约违约责任究竟指何，能否强制履行、损害赔偿范围均未明确，有进一步探讨之必要。
（一）预约权利人的强制履行权
1．预约强制履行请求权的肯定
理论上有认为，强制履行订立本约，有悖合同自由原则，故而将强制订立本约认定为《合同法》第一百一十一条中的“法律上不能履行”。笔者以为，否定履行请求的理由不足为据。该条规定给付不能作为履行请求权排除事由，将给付不能分为法律上不能、事实上不能和经济上不能。所谓法律上不能，是指因法律之原因而导致给付不能，比如买卖之特定物，在交付前因新法颁行而被禁止。显然，强制订立本约不符合法律不能的要件。此外，亦不存在其他给付不能的情形，故不应遽然认定预约无强制履行请求权。
其次，强制履行不仅包括直接强制，还有间接强制和代替执行。以法律行为为目的的债务，债权人获准令债务人为意思表示的判决，便有权以该判决代替债务人的意思表示，是为“判决代用”，这也是一种代替执行。[4]实务中亦不乏采取此观点者。[5]
再者，依据主观解释，考量历史意图。最高院未进一步规定预约得否强制履行，因其认为理论研究尚未深入，有待学说和判例进一步研究。可见，并未排斥预约强制履行。
再次，客观目的论解释。当事人订立预约之主要目的在于在将来订立本约，并依本约取得履行利益。债权人通过损害赔偿之方式，固然可填补一定损失，但有些情形，通过强制履行获得的给付利益是损害赔偿无法替代的。此外，如不承认强制履行，可能导致债务人恶意违约，因为违约成本往往低于违约产生的收益。
最后，体系检验。预约为合同类型之一种，应适用合同的一般规则，将预约与他种合同作不同处理，需充分论证以证明其可行性。但正如上述，否定预约强制履行的观点不足为据。
综上，肯定强制履行权更有利于权利人利益之保护，亦未违背预约义务人之意思，因其既然订立预约，即可预见若不履行义务就有被强制履行之虞。另外，强制履行权与我国民法体系更为契合，应为妥当的选择。
2.权利限度：强制履行权的强度
通过预约，旨在将来订立本约，故预约仅能请求履行订立本约的义务，而不得径直请求履行本约上的义务。债权人须先诉请订立本约，再而请求履行本约。但基于诉讼经济原则，债权人可将两者诉讼合并。
3.权利实现：强制履行权的运作方式
债务人拒绝履行缔约义务，法院可通过判决拟制债务人承诺的意思表示，即订立本约的方式仍通过“要约+承诺”，具体程序：①权利人向法院提交其根据预约的约定以及基于合同解释规则所得出的要约，如果义务人同意或沉默，则本约因承诺而成立。②如果义务人不同意该要约，应明确提出，并说明自己关于本约内容的建议，针对该建议，权利人可以再提意见。③法院根据双方提出的意见，根据契约解释和诚信原则最终确定本约的内容。[6]
（二）预约权利人的损害赔偿请求权
1. 预约损害的计算：信赖利益抑或履行利益？
预约债务人拒绝履行订立本约的义务，权利人有权请求损害赔偿。有疑问的是，违反预约的损害赔偿范围。损害赔偿计算方法为“差额说”：比较侵害事实发生后的财产状况（A）与若无侵害事实时所应有的财产状况（B）之间差额而定损害，即损害=B-A。损害赔偿有履行利益和信赖利益之分。履行利益，是指合同一方因他方未履行合同所遭受的损害。义务人应赔偿到合同正常履行后，权利人所处的利益状态。履行利益的范围包括所受损害和所失利益。所失利益，是根据事务的通常情事可期待的利益，主要体现在转售而获得利益，即使买卖人并无转售意图，也可依抽象方法，比较市场价格与合同价格的差额，计算所失利益。[7]信赖利益是因信赖合同有效所遭受的损失。义务人应赔偿受害人至未进行缔约接触前的利益状态。[8]信赖利益包括所受损失（缔约费用、准备履行所需费用）和所失利益（另失订约机会之损害）。
学说有认为，因预约本质决定预约损害赔偿仅限于机会损失（信赖损失），不包括可得利益（履行利益）。[9]但应注意的是，在预约损害赔偿之情形，其信赖利益赔偿可能因预约不生效力而产生的信赖利益（在订立预约阶段，失去另订立预约的机会），亦有可能是不履行订立本约义务而产生信赖利益，即因信赖本约生效而产生的损失（在订立本约阶段，失去另订立本约的机会）。对此，实务有认为预约应赔偿预约的合同价格和订立预约时合同标的之市场价格之间的差额。[10]也有认为应赔偿预约的合同价格与订立本约时标的之市场价值之间的差额，因市场价格难以评估，常以出卖人转卖的合同价格作为参照标准，或赔偿订立预约时合同标的之市场价值与现行价值之间差额。[11]
笔者以为，上述观点应值得商榷。将预约损害赔偿限于信赖损失，则预约作为独立的请求权基础与缔约过失之间的界限模糊。信赖利益是因信赖合同有效而受有损失，显然在违反预约时，预约仍为有效，预约权利人之损失也并非是信赖合同有效而产生的。
其次，订立本约在法律上或事实上不能时，当事人享有多重选择，可订立附条件或附期限的本约，或发出不可撤销之要约，相对人得随时承诺而订立合同。倘若将预约损害赔偿仅限于信赖利益，则无形中挤压预约制度的生存空间，因为权利人完全可以选择其他方式订立本约，并基于本约请求履行利益，兹举一示例加以说明：在商品房预售时，出卖方尚未取得预售许可证，此时双方可以订立附生效条件之本约，所附条件为出卖人取得预售许可证，在条件成就时，买受人享有履行利益。买受人作为理性的经济人，大多放弃订立预约而选择其他制度。而作为出卖方之开发商，为实现自己利益之最大化，则更愿意选择订立预约。若预约订立后，房屋价格飞涨，开发商违约成本低于违约所带来利益，可能引发诚信危机。开发商作为经济上强势主体，多提供格式合同以实现自己利益，买受人丧失选择自由，往往只能接受订立预约之选择。如此一来，预约可能沦为开发商谋取利益之手段。
最后，如上所述，违反预约，债权人享有履行请求权。履行预约为原给付义务，损害赔偿为次给付义务，由原给付义务演变而生的义务，债之关系的内容虽有所改变，但同一性仍维持不变。在肯定强制履行权之同时，又否定其履行利益的损害赔偿，逻辑上相互抵牾。因此，因给付义务转化而来的损害赔偿应指履行利益。
2.预约履行利益的范围：与本约履行利益之异同？
权利人有权依据预约，请求义务人订立本约，并基于本约请求履行本约之义务。故而，预约履行利益与本约履行利益范围应属于一致。但在给付不能之情形，仍令权利人先提起订立本约之诉，继而请求损害赔偿，乃法学上矫揉造作。因此，德国学说认为，给付不能时，债权人有权直接请求因本约不能履行而造成的损害，因为无论基于预约，还是本约，债务人都有随时为给付的准备。[12]日本学说认为预约订立，其为订立附停止条件的买卖合同，在买卖合同条件成否未定的期间，标的物灭失为嗣后不能，预约完结权人有权行使完结权而使买卖合同发生效力，进而请求损害赔偿。[13]
五、结语
基于对缔结阶段——预约——本约“类型系列”的观察，有助于辨别三者区别，从而明确预约的基本构成。预约原则上仅能诉请订立本约，不能直接诉请本约上义务的履行，但基于诉讼经济原则，可合并诉讼。预约可请求替代给付的履行利益，且预约的履行利益与本约的履行利益应属一致。
（作者单位：上海市金山区人民法院）
（责任编辑：徐晨平）
[1] 为精确反映实务见解，笔者选取的案例均来源于《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》等权威判例汇编集。
[2] Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 33.Aufl., München 2009, S.59, Rn.76.
[3] Kurzkommentar zum AGBG/P.Bydlinski, § 936, Rn.1-5.
[4] 韩世远：《合同法总论》（第3版），法律出版社2011年版，第605页。
[5] 例如（2006）沪二中民二（民）终字第888号判决书。
[6] 许德风：《意向书的法律效力问题》，载《法学》2007年第10期。
[7]  Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10.Auf., Berlin, 2006, S.337.
[8]  Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 33.Aufl., München 2009, S.318, Rn.9.
[9]  梁慧星：《预约合同解释规则》，载中国法学网。
[10] 曹灿如与上海莱因思置业有限公司等商品房预约合同纠纷上诉案。
[11] 腾威：《商品房预约协议之认定及违约责任承担》，载《人民司法•案例》2013年第8期。
[12] Erman/Armbrüster, Vorbemerkung § 145, Rn.49.
[13] 柚木馨 = 高木多喜男（編）『注釈民法（14）債権（5）』（有斐閣，1993年）165页。